论违法性认识的体系性地位及认定.pdf

内容 摘 要 违法性认识在犯罪论体系中的地位问题，也即故意说与责任说的是非 问题，是违法性认识研究中最重要的问题。我国四要件犯罪论体系中，没 有独立的责任要件，其部分内容放在主观要件中讨论。本文在厘清违法性 认识的内涵的基础上，认为故意是事实性判断，违法性认识是规范判断， 二者存在质的区别，违法性认识不是故意的要素，而是独立的责任要件。 据此，建议修正我国犯罪构成理论，引入递进式犯罪论体系。 本文分为四个部分，共约3 万字。 第一部分：违法性认识基本概念的界定。该部分厘清了违法性认识及违 法性认识可能性的概念与内涵、违法性认识的分类、违法性认识与社会危 害性的关系。在违法性认识内涵的界定上，对于“违法性认识”中“法” 的含义，存在“前法律规范说”、“刑事法规范说”与“整体法秩序说”三 种观点，本文认为“前法律规范说”失之过宽，会无限扩大打击面，“刑 事法规范说”则失之过窄，极易导致放纵犯罪。而“整体法秩序说”认为 违法性认识系指行为人认识到自己的行为不被作为整体的法律秩序所允 许，该学说考虑了认识主体的差异性，不苛求行为人明确认识到刑事法律 与非刑事法律的差别，但也不将“法”的外延伸展到社会伦理道德的范畴， 因而是目前最可取的学说；在违法性认识的分类上，有主观违法性认识与 客观违法性认识、形式违法性认识与实质违法性认识之分，值得讨论的是 形式的违法性认识；违法性认识与社会危害性认识的区分在我国刑法理论 中具有特殊重要的地位，本文通过对违法性认识与社会危害性认识的比 较，认为二者在本质属性、认识依据以及认识范围等方面均存在明显差异， 社会危害性认识概念具有模糊性与不确定性，有违罪刑法定原则的主旨， 反对以社会危害性认识替代违法性认识，主张社会危害性认识不是犯罪故 意成立的判定要件，刑事责任的认定必须考察违法性认识。 第二部分：违法性认识与犯罪故意关系的争鸣。该部分介绍并剖析了大 陆法系与我国刑法理论在违法性认识与犯罪故意关系上的分歧，以及大陆 法系国家与英美法系国家在立法与司法活动中，对待违法性认识问题的立 场的发展变化。“不知法律不免责”影响深远，但给各国司法公正带来了 困惑。在成立犯罪故意到底是否需要违法性认识的问题上，违法性认识“不 要说”与“必要说”针锋相对。“不要说”以心理责任论为理论依据，主 - I - 张行为人只要具备构成要件事实的认识即可成立犯罪故意，而无须认识到 其行为的社会危害性或违法性。“自然犯与法定犯区别说”是对违法性认 识“不要说”的修正。违法性认识“必要说”则站在规范责任论的立场， 认为故意责任的本质就在于行为人意识到自己的行为在法律上不被允许， 但并没有因此而形成反对动机，仍决意实施行为的直接的反规范的人格态 度，所以，要成立故意或者责任故意，就必须具有违法性认识。本文支持 违法性认识“可能性说”。该说是“不要说”与“必要说”的折中，主张 故意的成立不以现实的违法性认识为必要，只要具有违法性认识的可能性 即为已足。“可能性说”既充分考虑了作为责任本质的非难可能性的根据， 又充分考虑了行为人的具体情况，符合“法不强人所难”的精神。在立法 与司法上，传统的“不知法律不免责”原则以不同形式得到修正，违法性 认识问题引起各国学术界及实务界的普遍重视。 第三部分：违法性认识是独立于犯罪故意的责任要素。该部分在严格区分 违法性认识与犯罪故意的基础上，论述了将违法性认识作为犯罪故意要素 的缺陷，并参酌德日刑法理论在违法性认识问题上的发展变迁，说明“责 任说”是比“故意说”更科学的理论，建议修正我国犯罪论体系，引入大 陆法系刑法理论的三层次递进式犯罪构成模式。违法性认识与犯罪故意在 认识的内容、行为人据以判断的内心依据等方面存在差别，将违法性认识 作为犯罪故意的要素存在明显缺陷。首先，“故意说”混淆了故意与违法 性认识二者的概念区别；其次，“故意说”对规范责任论存在误读。规范 责任论认为责任要素既包括心理事实，也包括规范的价值评价，但最重要 的是规范的价值评价。规范的价值评价不是心理事实的附属，违法性认识 是独立于故意的责任要素。再次，“故意说”没有遵循考量犯罪成立时应 有的逻辑思维模式。对行为人是否予以刑事处罚，首先要考察的应该是行 为是否具备构成要件故意与责任故意，在此基础上，再进行是否具有违法 性认识的考察。因此，将违法性认识作为故意的要素并不妥当。但我国目 前的四要件犯罪构成理论没有独立的责任判断要件，