自动放弃重复侵害行为性质的再思考.pdfVIP

西安石油大学学报（社会科学版） 法 学 自动放弃重复侵害行为性质的再思考 徐宗胜 （上海师范大学法政学院，上海200234） 摘 要：通过设定不同的案例对自动放弃重复侵害行为的性质进行分析，认为自动放弃重复侵害行为有 不同的类型，不能一概而论，它的性质也受几个不同因素的影响。另外，对自动放弃重复侵害行为中的先前行 为和中止行为进行全面评价，也是对该行为准确定性的关键。对该争议问题的研究，有助于完善我国的刑法理 论，对司法实践也具有重要的现实指导意义。 关键词：自动放弃重复侵害行为；犯罪未遂；犯罪中止；影响因素；量刑 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1008-5645（2015）04-0070-05 0 引 言 1 自动放弃重复侵害行为的概念和特征 自动放弃重复侵害行为作为特定的刑法学术 1.1 自动放弃重复侵害行为的概念 语，其本身就存在概念上的模糊，直到目前也没有 关于自动放弃重复侵害行为，刑法理论界并 形成一个统一的定义，但学界争议的焦点不在于 没有一个明确的定义，往往是通过举例的形式说 其概念而是对其性质的认定。 明的。如：“行为人开枪杀人，第一枪未能射中， 自20世纪50 年代我国引入苏联刑法后，法 在当时有条件再射杀的情况下，行为人出于本人 学界认为自动放弃重复侵害行为属于犯罪未遂， 意愿而自动放弃了继续射杀的行为，因而使犯罪 且该观点一直被认为是通说。自20世纪80 年代 结果没有发生的情况”。笔者认为，自动放弃重 开始，有国内学者提出该情形应当属于犯罪中止， 复侵害行为，是指行为人已经实施了足以发生特 因为其完全符合犯罪中止成立的全部要件。随着 定犯罪结果的侵害行为，由于意志以外的原因而 刑法的发展，中止论逐渐得到了学界的认可，且成 未发生这种结果，此时行为人仍能够重复实施这 为主流观点。然而，自动放弃重复侵害行为就其 种侵害行为，但出于本人的意愿而自动停止实施 性质和特征的认定上还需要具体情形具体分析， ［1］191 侵害行为，使特定的犯罪结果终未发生。 不能一概而论，即通说并不适用于所有案例。 1.2 自动放弃重复侵害行为的特征 为了弥补我国刑法理论关于自动放弃重复侵 主观上，我们可以把整个犯罪过程中行为人 害行为定性的缺陷，以达到刑法理论与刑事审判 的意志分为两个阶段：一是行为人实施的一次或 统一的效果，实现司法实践中个案的公正，本文着 数次具有特定犯罪目的的侵害行为，没能实现预 重从自动放弃重复侵害行为定性的影响因素以及 期的法定结果，该情形违背了行为人的犯罪意志， 定性与量刑相统一的角度展开论述。 具备犯罪未遂的特征（先前行为意志阶段）。二 是行为人在充分认识到自己完全有可能继续重复 收稿日期：2015-04-17 作者简介：徐宗胜，男，山东德州人，上海师范大学法政学院在读硕士研究生，研究方向：刑法学。 — 70 — 徐宗胜：自动放弃重复侵害行为性质的再思考