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试论行政指导的司法救济 中文摘要 行政指导的司法救济是我国行政法学界的热点争论问题之一。从人权保障、 权力监督和依法行政的角度出发，受行政指导侵害的行政相对人都应该获得司 法救济。中国行政指导的实践证明：必须将行政指导纳入法治化轨道，才能切 实保证行政相对人的合法权益。如果在行政指导几乎适用到我国所有行政管理 领域的今天，各类行政指导损害行政相对人权益的情形依然得不到司法机关的 有效审查和救济，不仅有损于行政指导的作用的发挥，也不利于行政相对人合 法权益的保护，社会成员整体的公共权益也将被最终破坏，长此以往，必然影 响我国市场经济发展和社会主义和谐社会的构建。我国立法和司法界必须拿出 创新的勇气，从我国的实际情况出发，通过完善行政诉讼法律规范和行政程序 法律规范，将行政指导尽快纳入我国的司法审查和救济范围，形成比较完善的 司法救济制度。从这一目的出发，论文着重对行政指导司法救济的现实可行性 进行探讨。论文指出应修订现行法律，确定行政指导司法救济的法律依据。行 政指导司法救济的审查内容不应只限定于合法性审查，还应包括合理性审查。 论文将国家和社会个体同时作为行政指导司法救济的提起主体。论文对行政指 导司法救济的举证责任和救济方式作了系统地说明。 关键词：行政指导司法救济制度 III 试论行政指导的司法救济 引言 随着经济与科技的发展，生产的高度社会化，“政府失灵”越来越成为凯思 斯主义指导下政府全面直接干预社会和经济事务不可逾越的鸿沟。公共事务的 多样化与复杂化使传统的政府架构、运作流程和行政人员显得捉襟见肘。政府 所拥有的知识和能力都是有限的，政府没有可能也没有必要成为“全能冠军”。 一场以放弃“全能”定位，建设“有效”政府为目的，以放松管制和部分公共 管理社会化为主要特征的公共行政改革席卷全球。无论是发达国家还是发展中 国家，都把提高政府效能，促进政府改革看成是提高国际竞争能力，应对经济 全球化挑战，增进社会公共利益的关键问题。在许多情形下，强制性行政不是 万能的，常常会因相对人有形或无形地抵制而大大降低其功效。错杂复杂的社 会关系并不都需要运用强制性的行政手段来实现行政目标，还需要运用一些权 力色彩较弱的行政手段，促使相对人积极参与，主动服从与协助，以降低行政 成本，顺利实现行政管理的目标。因此，行政主体进行行政管理的“命令一服 从”的色彩趋于淡化，许多非强制的行政管理方式逐渐增加，行政相对人对行 政管理的参与度和选择度逐渐增强。行政指导就是在这一背景下逐渐为众多市 场经济国家重视和运用，并发挥出特有的功效。我国正处于社会主义市场经济 阶段，由于长期计划经济的传统，原有的指令性计划、上级命令等思维定式和 行为习惯依然或多或少地影响着行政主体和行政相对人。行政指导在我国的行 政管理实践中积极作用与消极因素并存，一些行政指导行为背离了行政管理的 宗旨，这显然与我国大力贯彻依法治国基本方略和构建和谐社会的战略目标格 格不入，必须将行政指导纳入法治化轨道，加以深入研究，以适应我国的行政 管理实践要求，保障行政相对人合法权益。理论研究的相对滞后，行政管理者 的素质参差，司法救济手段的缺失等都是我国目前行政指导实践存在的问题， 其中司法救济手段的乏力使行政相对人很难维护自身合法权益，这一现状亟待 改变。一个和谐的社会不是没有矛盾的社会，而是一个有着比较完善解决矛盾 机制的社会。笔者将在本文中对行政指导的司法救济进行应然性探讨，以期起 到抛砖引玉的作用。 试论行政指导的司法救济 第一章行政指导的概说 1．1行政指导的概念 作为行政法学界的研究新领域，学界开始对行政指导提起更多的重视。国 内外学者对行政指导的定义主要有如下观点：日本学者室井力在其著作《日本 现代行政法》中对行政指导做了这样的定义：行政指导是指行政机关为实现一 定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为(作为或 不作为)的行为方式1。日本学者南博方：～般认为，行政指导是现代行政所采 用的多种行为形式中，被称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、 协力、警告等等的一系列行为2。原田