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第五讲 民事主体制度之合伙 第一节 普通合伙 一、普通合伙 二．普通合伙企业设立 三、退伙问题 一、普通合伙的概念与特征 普通合伙，是指两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的，自愿签订合同，共同出资、经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。 普通合伙由合伙合同与合伙组织两个不可分割的部分构成，前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。 合伙主要具有以下特征： 1.合伙合同是普通合伙成立的基础 合伙是合伙合同的产物，合伙人组成合伙必须订立合伙合同。 合伙合同如同公司的章程，是合伙组织最重要的内部法律文件，是确定合伙人之间权利义务关系的基本依据。 2.普通合伙是一种独立的联合组织，具有团体的属性 这主要表现在合伙的人格、财产、利益和民事责任等方面均具有相对的独立性。 这种独立性没有法人那么高，团体的属性也没有法人那么强。如果说法人是一种高级的组织形态，那么合伙则是一种低级的组织形式。 依我国《民法通则》和《合伙企业法》的规定，合伙必须经工商行政管理部门依法核准登记才能成立。 3.普通合伙是两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的 首先，合伙人须为两个或两个以上的民事主体； 其次，合伙人成立合伙是为了经营共同事业。这种共同事业既可以是持续性的，也可以是临时性的；既可以是营利事业，也可以是非营利事业。 如何判断“共同事业” 判断其有无经营共同事业为目的，应依各合伙人就事业的成立在客观上有无共同利害关系为准。至于行为人的主观观点，则在所不问。 如协议中虽注明为合伙，但有保底条款的，则应认为其并非合伙，而为借贷关系。 1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 四、关于联营合同中的保底条款问题? （一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。 （二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。? （三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。 “狮子合伙”明令禁止 合伙合同中规定一名或数名合伙人不分享任何利润或不承担任何亏损的约定无效。 4．普通合伙是一种共同出资、共同经营的关系 合伙人在共同出资的基础上，为了共同的事业，共同从事合伙业务，并与第三人发生法律关系。在合伙业务的范围内，各个合伙人互为代理人。每个合伙人既可以作为经营者对合伙事务进行干预，也可以作为业务执行者亲自参加日常的经营活动。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动由全体合伙人承担其法律后果。自然人或法人按照协议提供资金或实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金或者实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。 4．普通合伙是一种共同分享收益、共担风险的关系 合伙以从事共同的事业为目的，那么合伙经营的收益，合伙人应当共享；对于合伙经营的亏损，合伙人应当分担。当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。对于只投资，或参与或不参与合伙经营，收取固定利润但不承担风险的人，不是合伙人。 二．普通合伙企业设立 设立合伙企业，应当具备下列条件： 1. 有二个以上合伙人 有符合要求的合伙人，设立合伙企业，依法必须由两人以上并且两个以上的合伙人必须都是依法承担无限责任者 合伙人人数只有下限的要求，而没有上限的要求。 注意 A.无论合伙人在合伙协议中有何约定，各普通合伙人对外都必须是承担无限责任者。 B. 根据合伙企业法第2条的规定，合伙人可以是法人或其他经济组织，而不仅仅是自然人，但是不能是限制民事行为能力和无民事行为能力人，而只能是具有完全民事行为能力的自然人。 C. 国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性事业单位和社会团体不可以为普通合伙人；法律法规禁止从事经营的人如国家公务员、法官、检察官、警察不能成为合伙人。 法律依据： 《公务员法》