《前实证主义法益概念之提倡——兼对当下通行法益概念之检讨》.pdfVIP

前实证主义法益概念之提倡 ——兼对当下通行法益概念之检讨 雷一鸣+ 内容摘要： 法益侵害说并非结果无价值论的附庸，把法益侵害说等价于结果无价值 论，其实是混淆了不同层次的问题；我国当下通行的法益概念是实证主义的法 益概念，被理解为“法律保护的利益”，它受到规范违反说论者的批判，但这些批 判并未触及真正的问题：过度形式化造成的内涵缺失使其丧失过滤功能；在德 El两国，法益概念已经完成或正在经历前实证主义转向，这种前实证主义法益 概念具有限制刑法不适当扩张的功能，通过对其主要作用场域的考察，可以初 步认为这种视角下的法益概念与本土刑法学术及实务之间具有相当的契合度； 前实证主义法益概念优于实证主义法益概念，前实证主义法益侵害说优于规范 违反说，因此前实证主义法益概念应被提倡。 关键词： 法益侵害说规范违反说 实证主义法益前实证主义法益 破题：结果无价值论绑架法益侵害说? 国内推崇德日刑法理论的学者，在对犯罪本质的界定中，不论持法益侵害 +中国青年政治学院法律系硕士研究生。 万方数据 人大法律评论2013年卷第二辑 论文·评论 说还是规范违反说，都不否认法益的存在o[1]法益是以人为主体、承认个人自 主的时代的产物，若是没有自由主义的思想，不可能有法益概念。法益是人发 展生命的资源，自然法运动以来，法秩序的运作要素就是法益，只有个人的利益 落实了，法秩序才能维持和平o[2]对于没有危害法益的行为，不管行为的样态 怎样，不管行为人的内心恶性有多大，行为本身对社会伦理秩序的违反程度有 (1]本文所提到的规范违反说，并非德国的G拼nterJakobs的规范违反说，而是以周光 权教授为代表的规范违反说。前者较为极端，认为“规范破坏者实质上无论如何是损害了社 会，作为对他的行为的反应而剥夺他的人格性，就显得是容易理解的。规范破坏者没有满足 向其人格体提出的期待，那么，他就被定义为这种期待不再对其有效的东西，即被定义为个 体；更严厉地说，被定义为‘一件东西……一头牲畜’；简单地说，被定义为自然。”参见[德] G拼nter Jakobs：《规范·人格体·社会：法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第92 页。Jakobs并不同意刑法的目的在于保护法益，并且认为法益和道德违反性之间的确定界 限并不存在(参见G应，l舸Jakobs：《刑法保护什么：法益还是规范适用?》，王世洲译，载《比较 法研究)2004年第1期)。Jakobs的观点受到“不管人的目的是什么，只关心规范的生存目 的，只是单纯解释规范体系的运作”的批评(参见许玉秀：《当代刑法理论之发展》，载《当代 环论证之外的另一个逻辑错误：违反规范本身是在每一种法规里都会发生的，因此属于一般 法领域的层次，在绝大多数的规范违反行为都没有施加刑罚的情况下，如何能当然推论出刑 法必须用特殊手段从事特殊的制裁?参见[德]Sch豇nemann：《作为学术的刑法释义学》，吕 理翔译，载《不疑不惑献身法与正义》，春风煦日学术基金2006年版，第133页。本文的讨论 范围仅限于承认并运用法益概念对犯罪本质进行定义的学说，鉴于Jakobs的规范违反说并 不承认作为刑法保护目的的法益概念，因此本文所称的“规范违反说”是以周光权教授的观 点为代表的规范违反说，这种规范违反说与二元的行为无价值论相联系，认为犯罪的本质不 是法益侵害，而是对规范有效性的否认(参见周光权：《规范违反说的新展开》，载《北大法律 评论}2003年第5卷第2辑)，但也不排斥法益侵害原理，更不排斥法益概念(参见周光权： 《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学}2008年第4期)。本文所称之“法 益侵害说”、“规范违反说”、“行为无价值论”、“结果无价值论”等学说，若无特指，则皆为我 国大陆地区学说，其论者亦然。 [2]参见许玉秀：《当代刑法理论之发展》，载《当代刑事法学之理论与发展》，学林文 化第1版，第67页。 万方数据 前实证主义法益概念之提倡 多高，这个行为都不具有违法性。[3] 我国主张德日刑法理论的