《民事诉讼协动主义的风险及批判——兼论当代德国民事诉讼基本走向》.pdfVIP

当代法学 2014年第4期 民事诉讼协动主义的风险及批判 — — 兼论当代德国民事诉讼基本走向 任 重 内容提要：德国民事诉讼是 比较民事诉讼研究的重要部门。对当代德国民事诉讼基本走 向的总结和判断构 成具体制度比较的背景性知识，进而影响其可靠性和有效性。对此，关于协动主义的理解和判断有决定意义： 协动主义是否得以成为有别于辩论主义和职权探知主义的新选择 ，使其能够克服两种基本模式的弊端和缺陷? 在我国，肯定说和否定说都以协动主义在德国的发展为例，却得出了彼此相反的结论。经过比较研究，协动主 义在德国并未取得成功 ，它的主张从未成为通说，更不可能代替辩论主义。为了避免转向职权探知主义的风险， 德国通说认为应当在修正辩论主义的意义上理解协动主义。这也是中德民事诉讼相关 比较研究应当遵循的前提 和基础。 关键词：德国民事诉讼 ；协动主义；职权探知主义；辩论主义 由于中德民事诉讼法学在产生与发展中的密切联系，德国民事诉讼法学理论是我国民事诉讼 比较研究的重要理论来源与制度参考。作为比较法研究的一个部门，比较民事诉讼法也面临着一 般性困境：一方面，根植于德国社会体系的各项民事诉讼法律制度是否能够被正确的认识和理 解 ，并对其适用条件做出客观和恰当的提取；另一方面，德国民事诉讼法律制度又是否能够适应 我国社会环境，进而回应和实现立法 目的与社会诉求。然而无论如何，正确认识和理解德国民事 诉讼法律制度都是中德比较民事诉讼研究的基本任务和关键前提。 对此，当代德 国民事诉讼的基本走 向是无法 回避的问题，这亦构成了理解德国民事诉讼半个 多世纪以来诸多改革措施以及新制度的背景性知识，例如如何理解德国 《民事诉讼法》第 138 条第 1款真实义务，如何理解德国 《民法典》第282条诚实信用原则在民事诉讼中的具体适用， 如何解读德国斯图加特模式改革的努力和成果以及如何看待德国民事诉讼程序简化和加快的目 标。一方面，对这些具体制度的看法和态度在总体上划定了德国民事诉讼的基本走向；同样不可 忽视的是，被确定的基本走 向也为其他法律制度与民事诉讼一般规则的理解和确定提供 了边界和 标准。通过归纳和总结德国民事诉讼具体改革措施，协动主义 (Kooperationsmaxime)一词被创 造出来并尝试解读具体制度变革所呈现的当代民事诉讼基本走向。然而，协动主义的提出却面临 理论定位的困境，即就案件事实重构而言业已存在对立的辩论主义和职权探知主义，以此作为理 论上的两极构成了民事诉讼基本模式的坐标系。在此语境下，如何对新提出的协动主义进行定位 和阐释，其应当被归人原有的坐标系，还是构成了新的第三极?因此，对协动主义的理解与定位 将在事实重构方面划定当代德国民事诉讼的基本走向。 清华大学法学院博士后研究人员。本文系 2013年教育部留学归国人员科研启动基金项 目 “民事诉讼 目的与民事诉讼结 构调整”(20141020048)的阶段性成果。 · 111 · 当代法学 一 、 K0叩erai0nsmaxime的翻译方法和基本 内涵 在既有文献中，Kooperationsmaxime存在两种翻译方法，分别是 “协同主义”[1]和 “协动主 义”[ 。翻译方法的不一致与Kooperation的多义性密切相关。Kooperation在德汉词典中通常被译 为 “合作或协作”，即不同主体为了同一 目标而进行的努力。然而，即便是积极推动该模式的德 国学者瓦瑟曼 (Wassermann)也并未主张法官与当事人 以及当事人之间的 目标具有一致性 。[3] Kooperation除具有 “合作、协作”的含义外，亦具有 “共同作用” (Mitwirkung)的概念内涵。 综合两种翻译方法，将 Kooperation译为 “共同作用”能够更直观地理解该模式的具体主张并减 少误解 。不仅如此，“协动主义”的翻译方法也为 目标一致与否的深入探讨提供了术语标准和进 退余地。 协动主义最先由德国学者贝特曼 (Bettermann)于 1972年提出，他认为在辩论主义