金融创新下的担保法律风险(林承铎).ppt

（五）诉讼纠纷的解决思路 如果不认可新类型担保具有优先受偿的物权效力，是否应当认可其担保合同的效力？ 如果认可担保合同的效力，能否以之为基础，区分出债权的清偿顺序？ 司法实践争议 对房地产、车辆、债权回购式担保，保兑仓与厂商银式担保、附让与担保内容的资产转让返租协议等新类型担保方式，虽没有冠以抵押或者质押的称谓，但当事人在担保合同中多约定了具有担保物权效力的类似条款。 此类条款是否有效，也是担保交易实践中争议较大的问题。 法学界见解之争 法学界对上述新类型担保的效力及其司法态度问题展开了热烈的讨论。 总体而言，对部分没有冠以质押、抵押名称的担保方式，法学界普遍认为：这属于当事人之间的担保交易安排，应当认可该担保合同的效力，但无担保物权的效力。 对冠以“质押”名称的担保方式，是否认定其担保物权的效力，学者们分歧较大。 （一）是否可以认定新类型担保的物权效力？ 观点一：持保留态度。即认可担保合同效力，不认可担保物权效力。 理由一：这些争论在物权法立法时就有，但考虑到我国处于转型时期，故未以法律确认的方式予以规定，物权法对担保物权总体上采取的是有限开放的态度。 第二，物权对抗的效力来源于登记公示，在公示机关、公示方式的问题不能解决的情况下，对此类担保的物权效力难以认可。 第三，新类型担保的法律风险明显，这些风险本来可以通过银行的内部风险控制予以避免，如果司法机关以司法解释的形式予以认可，由此产生的引导作用会使得诉讼纠纷大增，给人民法院带来麻烦。 观点二：总体认可，应顺应经济发展，稳妥推进。 司法上的消极不利于社会经济的发展，可以通过对物权法定的软化解释，将新类型担保物权纳入其中。 就权利质押而言，可做扩大解释，只要是有公示方式的、可以流转的财产，均可以纳入权利质押的范围。 （二）在认可其物权效力的前提下，如何解决其法律适用问题？ 观点一：对物权法定做软化解释，如果地方性法规、部门规章、地方政府的规定认可的，也视为法律所认定的物权担保类型。 观点二：纳入抵押的范围。因为物权法对抵押标的的规定采取的是开放性的做法，即法律没有禁止的均可纳入 《物权法》第180条第（七）项的规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以设定抵押。 而对权利质押的标的的规定是封闭性的，即只有法律规定的权利才可以质押 。因此，可以通过将新类型担保的标的纳入抵押的范围，以认可其物权效力。 观点三：抵押权的标的限于不动产及其权利，因此，不能纳入抵押权的范围，应当将其认定为权利质押。 根据《物权法》第223条第（七）项的规定，权利质押的标的限于法律、行政法规规定可以出质的财产权利。 从比较法的角度看，各国民法对此也有类似规定。 （三）登记机关的问题？ 观点一：以司法解释或者与金融监管机关联合发文的形式确认统一的登记机关，如，可规定以中国人民银行征信中心登记平台为统一登记机构。 观点二：根据具体的质押类型，以司法解释规定的方式，分别确定登记机关。如，可确定商铺所有者或者管理者为商铺质押登记机构，以出租车管理机构为出租车营运证的质押登记机构。 观点三：通过公证机关进行登记。 （四）关于对抗效力和优先效力 观点一：在符合物权登记公示的条件下，可以认定部分新类型担保的对抗效力和优先效力；未登记的，无对抗效力和优先效力。 观点二：无对抗效力和优先效力，仅系当事人之间的权利义务安排。 观点三：对成立在先的债权没有优先效力，对成立在后的债权有优先效力。 观点四：对其他普通债权具有对抗和优先效力，但不能对抗人民法院的冻结、查封、拍卖行为。 六、各界意见 （一）商业银行、小贷公司的态度 （二）借款人的意见 （三）金融监管机构的意见 （四）地方法院的意见 （一）商业银行、小贷公司的态度 商业银行特别是中小商业银行、小贷公司对新类型担保业务具有较强的业务创新冲动。主要原因在于，大银行在竞争地位上处于优势，在贷款业务上有“嫌贫爱富”的偏好， 《物权法》明文规定的担保方式法律风险小、贷款安全性高，故其更倾向于以大型国有企业为贷款对象，并采用法律上有明确规定的不动产抵押作为主要贷款担保方式，对新类型担保的态度较为慎重。 中小银行和小贷公司在贷款业务方面承受较大竞争压力，且多以小微企业为服务对象，小微企业可用于抵押、质押的财产较少，但融资需求旺盛，故倾向于将其有限的资产利用起来，采用新类型担保方式放贷，在一定程度上解决贷款的安全性问题。 银行业态度 新类型担保的法律效力具有不确定性，特别在是否具有担保物权的效力问题上存在争议，因此，开展此类业务的金融机构普遍存在着不安全感，希望司法机关或者人民银行认可其法律效力，特别是其优先效力和对抗效力。 目前，金融机构主要通过内部机制控制贷款风险，尽可能地避免出现以诉讼或者拍卖方式实现债权。 （二）借款人的意见 在新类型担保合同中，借款人多为小微企业或者自