《上市公司高管经济犯罪司法认定中的疑难问题——基于若干典型案例的法理分析》.pdfVIP

《判例与研究》 2011年第2期 ·判 例 研 究 与 司 法 改 革 · STUDY oF CASES NO．22011 上市公司高管经济犯罪司法认定中的疑难问题 基于若干典型案例的法理分析 。 谢 杰 严涵涵水 [摘 要] 在没有证据直接表明上市公 司高管截 留资金不入账，具有侵吞资金所有 权行为性质的情况下，其收款不入账系截 留资金归个人使用而不是非法 占有，将此笔巨 额资金用于赌博符合挪用资金用于非法活动的客观构成要件，应当认定为挪用资金罪。 上市公司高管接受委派管理证券期货公司交易业务过程中，通过合法有效的委托合 同占 有佣金返 点款项的，应当认定为侵 占罪。上市公司高管侵吞的并非本单位财物而是其他 公司财物，其行为方式也并非套取而是通过虚构事实、隐瞒真相的方式进行诈骗，不符 合职务侵 占罪的构成要件，应认定为诈骗罪。 上市公司高管 占用公司资金往往涉及挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪、职务 侵 占罪、非国家工作人员受贿罪等经济犯罪，由于资金流动复杂、公司治理程序各不相 同，加之刑法理论关于挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪、诈骗罪等个罪之间的罪 质罪量关系没有形成共识，司法实践 中对于相关罪名的罪与非罪、此罪与彼罪存在认识 分歧，有必要通过典型案例的研究澄清相关司法认定疑难问题 。 一 、 上市公司高管截留巨额资金用于赌博且无法退还行为的司法认定 上市公司高管利用职务便利截 留上市公司资金从事赌博等非法活动或者证券、期 货、金融衍生品投资等高风险活动，客观上无法归还巨额资金 ，但犯罪手法上又没有采 取做假账等方式作平账 目——这属于上市公司职务犯罪司法实践中极为典型的案件。对 于此类行为究竟是 以职务侵 占罪定性 ，还是 以挪用资金罪追究刑事责任，刑法理论上存 在极大争议，司法实务中判决结果不统一，有必要通过案例分析的探讨予以深入研究。 t作者谢杰为上海市宝山区人民检察院检察员，严涵涵为上海博和律师事务所律师。 9 《判例与研究》2011年第2期 上市公司高管经济犯罪司法认定中的疑难问题 案例一：沈某系某上市电力公司电费账务部 门主管，负责收取公司相关客户单位的 电费。2004年2月起，沈某利用职务便利，以收缴电费为名 ，采取收取多家客户单位 电 费不入账的方式，截留电费款项500余万元。沈某将上述 巨额资金全部用于赌博活动并 陆续输光。2007年12月，电力公司相关负责人 员找沈某谈话，沈某交代部分事实后逃逸 至澳 门 (没有携带资金)，后被抓获归案 。2009年6月一审宣判前 ，沈某无法退还500余 万元 巨额资金 。① 对于此类行为如何定性 ，实践中存在如下认识分歧：第一种意见认为，沈某构成职 务侵 占罪 (直接故意)。行为人明知 自己没有偿还能力而截留上市公司巨额资金用于赌 博这一高风险活动，可以推定其具有非法 占有资金的目的，符合职务侵 占罪非法 占有资 金所有权直接故意的法律特征。第二种意见认为，沈某构成职务侵占罪 (间接故意)。 行为人明知其经济能力与赌博行为将导致挪出的上市公司资金处于高风险状态，对资金 无法归还持放任态度，属于间接故意的职务侵 占罪。第三种意见认为，沈某构成挪用资 金罪。行为人并没有采取做假账的方式截 留资金，上市公司通过一般查账手段就发现其 挪用行为，应当认定为挪用资金罪 。第四种意见认为，沈某构成挪用资金罪。理由有所 不同：刑法第272条已经明确规定，公司企业人员利用职务便利挪用本单位资金归个人 使用进行非法活动，构成挪用资