上市公司收购立法的缺陷完善.doc

上市公司收购立法的缺陷、完善 　　面对千变万化的证券市场，我国证券立法日益显得捉襟见肘，发生在2000年的裕兴和北大方正争夺方正科技控制权一案，再次暴露了我国现行证券法规在操作性和部分条款合理性方面的不足。 　　“一致行动人”的合法性 　　“一致行动人”是上市公司收购中不可或缺的制度，它直接关系到信息披露的公开、公正与公平。但是，我国证券法对“一致行动人”未作任何规定。此次以裕兴为首的六家公司以“一致行动”进行权益披露，又一次将“一致行动人”的问题提了出来。早在1993年，我国第一起上市公司收购事件“宝延风波”中，就因为 “一致行动人”问题而引起争议。宝安上海公司在1993年9月30日公告持有延中股票的5%，10月4日宝安再次公告，已持有延中股票的16%，其跳跃幅度之大令人难以置信。后来经中国证监会查实，早在9月28日，宝安上海公司的关联企业宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司，所持有的股票就分别达到4.52%和1.57%，合计持有6.09%。按照国外证券法的规定，关联企业应作为一致行动人进行权益披露，宝安属于严重违规行为，而我国的证券法却没有 　　相应规定。此次北京裕兴实际持股1.5304%，低于北大方正实际持股4.36%，裕兴以“一致行动”问鼎第一大股东，6家公司除2家属北京裕兴关联企业，其余的没有关联性，那么，这6家投资者是否可作为“一致行动人”进行公告?现有的法律法规也无法回答。 　　关于“一致行动人”的界定，目前，受到普遍赞许的是香港证券与期货事务监察委员会的《公司收购及合并守则》的规定，“一致行动人”包括依据一项协议或谅解，透过其中任何一人取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对公司的控制权的人。美国证券法中与“一致行动”类似的概念则为“受益股权” (Benificial Ownership)，即两个以上的股东直接或间接地通过任何形式的合同、协议，或达成某种默契，某种关系等取得对某一股票的控制股权。从各国规定看，“一致行动人”一般包括关联人以及有一致行动的契约关系的人。“一致行动人”的持股数量合并计算，他们有着共同的目标(获得目标公司经营控制权)，并共同行使表决权。“一致行动人”的认定在客观上十分困难，基于保护广大中小投资者利益，防止大股东联手操纵市场，各国对“一致行动人” 的认定比较宽泛，对举证要求也很低。如香港《公司收购及合并守则》列举了八种关联人，包括：一家公司及其母公司、子公司、并列子公司;联营及前述四类公司的联营公司;一家公司与其任何董事(包括该董事的近亲，有信托关系的公司和该近亲或公司所控制的公司)，等等，并规定除非有相反证明成立，否则这八类人被推定为一致行动人。根据美国的立法和司法实践，判断“一致行动人”以合意为要件，只要有为获得目标公司的经营控制权而进行共同行为的合意即可认定为“一致行动人”，而且，合意并不需要书面的协议，只要有一致行动的事实。日本证券法和美国的规定相似，同时进一步规定拥有超过50%股份的母子公司，以及亲戚关系等，即使事实上无合意，也视为“一致行动人”。 　　我国证券法对“一致行动人”未置一词，不能不说是一个重大的遗憾，正在制定之中的《上市公司收购细则》应解决这个问题。比照国外相应规定，我们首先应明确“一致行动人”的范围，包括关联人和有一致行动契约的人。关于关联人的范围，新出台的沪深两市《股票上市规则》对关联人作了详细而明确的规定，可加以采纳。参照香港的规定，除非有相反证明，关联人应视为一致行动人。无关联关系的一致行动人的认定，比较复杂，有各种情况，包括有明确协议的人，无明确协议但在行动上又有某种默契的人，长期的合作伙伴，临时的战略同盟等等。无关联关系的“一致行动人”的认定范围过窄，有利于收购人分割其持有的股票，避开权益披露的触发点，降低收购成本，为大股东联手操纵市场提供了空间，会使广大中小股东得不到有力的保护;无关联关系的“一致行动人”的范围过宽，虽能使广大投资者及时获得信息，但是同样会有市场操纵之忧。如上分析，裕兴的实力虽然无法和北大方正集团相比，但裕兴借“一致行动人”仅用几千万的资金就与北大方正“叫板”，并且达到了通过举牌而使股价上涨的目的，使得市场人士普遍担心其实施市场操纵。从美国的规定来看，对“一致行动人”的范围相当宽，只要有合意即可，而且合意的形式 可以是多种方式的，但是美国有严格和完善的信息披露制度，可以有效防范市场操纵的发生，而从我国情况看，无关联关系的“一致行动人”范围不宜过宽，如果允许无关联关系的临时战略同盟作为一致行动人有可能助长市场中以“收购”为名的价格操纵行为。笔者以为我国的无关联关系的“一致行动人”应以长期合作伙伴为限，相互之间是否有明确协议在所不问，只要一致行动的合意即可，以裕兴为例，据裕兴称，另4家公司只是朋友关系，非长期合作伙伴，