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合同操作法律实务  主讲人：王强   河北三和时代律师事务所主任、一级律师河北大学兼职法学教授、法律硕士生导师 河北师范大学法学专业 硕士研究生导师 二〇一三年六月二十六日 前 言 “契约的总和即为市场”，在市场经济条件下，法律及相关实务工作者在协助公司运营时，不可避免地需要将当事人各方的意思表示，以“合同”这种具有法律约束力文件的形式进行确定。 相关人员在合同制作时既要高屋建瓴地作为“主人公”，把握合同的整体设计框架；又要事无巨细地作为“管家婆”，核查文字与非文字性疏漏。 第一章 合同及制作原则 第一节 认识合同 定义一：英美法系民法关于合同最广为流行的定义是：合同是由法律保障其执行的一个或一系列允诺。 定义二：《中华人民共和国合同法》明确指出：合同（Contract）是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 第二节 合同的制作原则 一、关键人事前沟通原则 ? 合同的签订是由合同各方的“关键人”决定的，这里的关键人有可能是有权决定合同内容的法务部门负责人、财务总监、主管副总、董事会、上级公司领导等，需据实际情况而定。合同需根据各方关键人的事前沟通情况来拟制，否则合同制作人无的放矢，即使做出合同也无法使用或是需要大面积调整，时间成本浪费严重。 案例：某公司拟进行股权重组，律师根据该公司董事长的意见与要求，先行设计了一套股权转让协议，但因股权转让协议的关键人是各位股东而非董事长一人，股东的思路反复变更，协议亦只得反复调整，无法定稿。这里就显示出关键人事前沟通的重要性。 二、尊重接受习惯原则 ? 制作合同时，在构建合同框架与定位措辞风格等问题上，要充分考虑到各方的商业和法律习惯，采取适合各方接受的表达方法，根据客观实际做出或繁或简、或深或浅的设计。 ? 案例：某公司拟与某电视台合作，由公司提供商品支持、电视台提供广告播发，几小时内即需签约，律师根据其合作模式，十分简要地制作了《赞助备忘录》，及时协助该公司抓住了这一合作契机。 三、有利于后期操作原则 ? 合同的关键在于执行，合同制作时要充分考量合同的可执行性。因合同制作原因导致合同目的无法或无法顺利实现，基本上就可以说合同制作失败了。 ? 案例：某公司传来了订货合同请律师审查，合同对双方的违约金约定均过高，而货源又很难保障足额、按时供应，笔者建议对相关商品数量、违约责任等限制性规定适当放宽，有效避免了日后的矛盾。 四、斜塔原则 ? 合同制作时，公平自然重要，但不能忘记合同是为谁而做的，要有合理的利益倾斜，底线便是“斜塔原则”，即：“斜而不倒”，要在法律与合同相对方可以接受的限度内制作合同。 ? 案例：某法务人员，不管三七二十一，把对一方有利的条款全部改为对双方公平。 ? 商业的内涵之一便是双方博奕，博奕后都能接受就算是公平，不能不问背景仅从字面判断公平与否。 五、局外人原则 ? 一份好的合同，要便于普通人理解，即：一个对合同一无所知的人，把合同看一遍，就能了解交易结构、各方要达到的目的，这就起码要做到： （1）合同一开篇就把签约主体、交易内涵（签约目的）说清楚。 （2）加入简单明了的小标题，分类说明。 案例：律师审查的大部分客户自拟合同都没有小标题，从事法律专业的人阅读起来尚且不易，其他非专业人员理解起来就更难了。 第二章 合同的形式和分类 第一节 合同的形式 ? 我国合同法规定：当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。 一、口头形式 ? 指当事人只以口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。其优点在于：方便快捷；缺点在于：发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。口头形式适用于能即时清结的合同关系。 ? 案例：一位同事向另一位借钱买午餐，双方通常只是说上几句类似这样的话：“小贾，借我20，明天还你。”“没问题，给。”如果再签个合同，是明显不现实和没有必要的。 二、书面形式 指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。其优点在于：有利于交易的安全；缺点在于：签约的时间成本较高。重要的合同应该采用书面形式。 合同的书面形式一般可分为