再论巨额财产来源不明罪的行为本质——对持有论观点的再宣示.pdfVIP

2015年第2期 天 津 法 学 Ｎｏ．2 总第122期 TianjinLegalScience Ｇｅｎｅｒａｌ Ｎｏ． 122 ·法学研究· 再论巨额财产来源不明罪的行为本质 ———对“持有论”观点的再宣示 刘 杰，薛进展 （华东政法大学 法律学院，上海2 42） 摘 要：巨额财产来源不明罪的行为本质在理论上存在多种不同的观点，这也造成司法实践中“同案不同判”的现象。 通过对本罪法益的剖析，以及对“不能说明财产来源”的重新定位。得出结论：巨额财产来源不明罪的法益为公众对国 家工作人员职务行为廉洁性的信赖，“能够说明财产来源”定位为本罪的出罪事由，本罪的行为本质是持有；理论上“不 作为论”的观点与不作为犯的基本原理不符；“立法推定型”的观点违背了犯罪的本质。 关键字：巨额财产来源不明罪；行为本质；持有论 中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1674-828X（2015）02-0023-06 一、问题之提出 影响、树立“持有论”的观点寻找突破口；最后，从实践 的层面再度检验“持有论”的正当性。 《刑法》第395条巨额财产来源不明罪的行为本 （一）本罪法益应为“信赖说” 质，在刑法理论上大体有“持有论”、“不作为论”、“立 法益，是指“根据宪法的基本原则，由法所保护的、 [2] 法推定型”以及“复合行为论”等观点。其中，“不作为 客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。犯 论”为通说观点，而“复合行为论”是前两种观点的结 罪实行行为与法益密切相关，法益是犯罪实行行为所 合，与“不作为论”都是以不能说明财产来源为其行为 侵害的具体利益；而刑法所规制的犯罪行为，正是出于 标志或者行为终点，脱离不了不作为的范畴，可谓扩 对具体法益保护的需要。探寻巨额财产来源不明罪的 大化的不作为论[1]。2 9年该罪条文修改之后，司法 法益，就是要确定本罪的实行行为是“持有”还是“不作 实践中有些案件适用修改前的刑法，有些案件适用修 为”。因此，笔者首先论述的是巨额财产来源不明罪的 改后的刑法，这种“同案不同判”现象的背后是理论上 法益。 对巨额财产来源不明罪行为本质观点的分歧造成的。 有关巨额财产来源不明罪的法益，历来存在很多 而这些不同观点争论的焦点在于：第一，本罪的法益 不同的观点，而这些不同的观点也导致对巨额财产来 是什么？第二，如何定位本罪条文中的“可以责令该国 源不明罪构成要件产生不同理解。关于巨额财产来源 家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以 不明罪的法益，主要有如下观点：观点一，“制度说” 非法所得论”？因此，本文将从以上两点入手展开论 （存在国家的司法秩序说、财产申报制度说）认为，巨 述，再度提倡本罪的行为本质为“持有”。 额财产来源不明罪侵犯的法益是国家的一种制度，或 是“国家的司法秩序”或是“财产申报制度”。“国家的 二、“持有论”观点之再宣示 司法秩序说”的理由则在于，“司法机关的重要任务就 是有权查明犯罪嫌疑人究竟采用何种非法方式获取 本文推崇巨额财产来源不明罪行为本质为“持有 巨额财产，包括所得巨额财产源于何处、何人，犯罪嫌 论”的观点。在此，首先对本罪的法益展开论述，从而 疑人则相应地负有如实供述其巨额财产来源的义务， 确定本罪的实行行为；其次，对条文中的“可以责令该 否则，若拒绝说明其所获巨额财产的来源，