论大学生在用人单位兼职的主体资格.docVIP

论大学生在用人单位兼职的主体资格 　　摘 要 大学生兼职现象十分普遍，劳动法对此却缺乏保障。本文从现行规定出发进行评价并在理论上予以应然的定性，把大学生兼职分为由民法调整的非用人单位兼职和应由劳动法调整的用人单位兼职，且从“兼职与劳动”、“大学生与劳动法意义上的主体”的角度论证它们之间的存在的契合，由此说明大学生在从事用人单位兼职时应被认定为劳动法上的劳动者，以期使相关立法予以修订、完善。 　　关键词 大学生 兼职劳动 主体资格 　　基金项目：2013年河南科技大学SRTP项目，项目组成员：雷永翠、岳晓红、赵钰、黄凤远、李帅， 项目编号2013152。 　　作者简介：岳晓红、雷永翠，河南科技大学法学院。 　　中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-166-02 　　学校、政府、企业、学生自身的种种问题及法律制度的缺陷导致大学生在兼职中屡屡遭受侵权，从个别到普遍，从轻微到严重，从财产到人身，有兼职则几乎无不有侵权。我国正处于社会主义法治建设时期，所谓“法治”即以法作为调整国家、社会、公民等的最高准则。既是最高准则，故一旦在某些问题上有所疏漏，必然是造成该问题不断层发、加剧、甚至恶化的重要原因，而作为制度性弱势群体的大学生，其遭受权利贫困的很大一部分原因正是来源于此。故从我国现行相关法律规定进行实然地考量，并从应然的角度予以判定，对指导我国法律的修改、完善，确立在校大学生的劳动主体资格，保护其合法的兼职权益很有参考意义。 　　一、 实然角度之现行立法及合理性分析 　　纵观世界各国劳动立法模式，对“劳动者”的规定，有“下定义”和“列举式”这两种方式。多数国家鉴于其概念的复杂性及某些理论方面的认识往往采用列举的方式，通过规定哪些属于劳动者范畴，哪些又不在其范畴之内以期使公众对“劳动者”有一个较为清晰的认识。 　　根据我国《劳动法》第2条及劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行若干问题的意见》（下称《意见》）中关于适用范围的规定可知我国采用的是“封闭式列举”的方式将劳动者的外延限定为包括：在中国境内的企业中就业的劳动者，在个体经济组织中就业的劳动者，在民办非企业单位中就业的劳动者，在实行企业代管理的事业单位中就业的工作人员，存在劳动合同的事业单位、社会团体中的工作人员。并排除了公务员，具有公共事务管理职能的事业单位中的工作人员，社会团体中的工作人员，农民（不含乡镇企业的公认、进城务工、经商的农民），现役军人、家庭保姆在内的“非劳动者”。其并未明确规定也未明确禁止在校大学生的劳动者主体资格。而《意见》第十二条之规定（在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订合同）则明确地否认了大学生作为劳动法意义上的劳动者的主体资格。有人说此规定违宪，其实不然。宪法虽在第二章公民的基本权利和义务中规定中华人民共和国公民劳动的权利和义务，但其中的“公民”所指向的是广义上的劳动者，并非劳动法意义上的劳动者，换言之，宪法说公民享有劳动权，但这种“劳动”可以是由民法调整的劳务，也可以是由劳动法调整的产业发展中的劳动。而哪些不应由劳动法调整，作为一国根本法的宪法并未予以说明，其具体范围的确定应由民法、劳动法予以规范。但鉴于实践中存在形式的复杂性、多样性以及考虑到日后发展之需，劳动法并未明确“劳动者”的内涵。而《意见》做为具体执行劳动法的行政规章在劳动法不明确的前提下，对在校大学生兼职行为予以规定也无可厚非。如若非要在效力上寻找其瑕疵，也只能说是违反了宪法、劳动法中的立法精神，尤其是劳动法中对弱势群体的倾向性保护。基于此规定，也有人说“不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”不等同于不被视为劳动者，的确如此：大学生兼职也可以视为广义上的“就业”；所有的劳动关系主体必有一方是劳动者，但劳动者并未必然建立劳动关系；可以不签订劳动合同，反之也可以签订劳动合同。如果说“不视为就业，可以不签订劳动合同”还给大学生兼职适用劳动法留下了些许余地，那“未建立劳动关系”则直接否认了大学生作为劳动法意义上的劳动者主体资格。劳动法调整的是作为经济基础中劳动关系的一部分，此部分经过调整形成了作为上层建筑的劳动关系――劳动法律关系。而劳动法律关系的主体应和劳动法意义上的主体规定相一致。故否认劳动关系的同时必然否认了劳动者主体资格。而坚持大学生作为民法意义上的劳动者是没有什么意义的，因为无论现行立法还是司法都是承认这一点的。 　　鉴于上述理由，笔者承认《意见》之十二条对大学生兼职主体资格的否定，但这并不意味着其合理性也得到认可。 　　且不说随着社会主义市场经济的发展，除了传统的标准劳动用工外，还产生了大量非标准劳动用工，特别是非全日制的用工方式，其与大学生兼职形成的劳动关系形式十分吻合，却因为《