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论继承权的取得和行使 　　摘 要 随着改革开放日益深化，社会经济的不断发展，我国《继承法》已不再适应当今日益复杂的社会关系的需要。尤其是其中对于继承权的行使制度的规定，已无法有效调整和保护继承人的合法权益。本文通过对我国与其他大陆法系国家以及我国大陆与澳门、香港等地区继承权的取得与行使制度进行对比，探寻我国大陆地区《继承法》的不足之处，进而提出相关建议。 　　关键词 继承权 取得 行使 继承能力 继承选择权 　　作者简介：赵文俊，青岛大学法学院2013级诉讼法学研究生。 　　中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-270-02 　　继承权的核心是赋予了继承人的继承权不受侵害，同时具有自由选择权。然而我国现行立法对其规定并不具体，且缺乏现实可操作性。基于此，我们将针对继承权的取得与行使制度中的若干问题与其他法律中的规定进行探讨、研究，希望对现行《继承法》的完善有所帮助。 　　一、 继承权的取得 　　继承权依据法律的规定或被继承人的指定而产生。①前者为法定继承权，后者为遗嘱继承权。也就是说，继承权的取得有两种方式：一种是法律的直接规定，即法定继承权的取得；另一种是被继承人合法有效的遗嘱的指定，即遗嘱继承权的取得。 　　（一） 取得继承权的依据 　　公民取得继承权的依据有三，分别是：法律依据，即现行法律的明文规定或者被继承人生前所立的合法有效遗嘱的指定；事实依据，被继承人的死亡和遗产的现实存在，这也是继承开始的条件之一；身份依据，即与被继承人有法定的亲属关系。其中，身份依据是反映继承权本质的基础性依据。 　　继承制度是一种与身份相联系的财产制度，既有身份属性，又有财产属性。自继承制度产生以来，从来都离不开身份关系和家庭关系，尤其是血缘和姻亲关系。不论是大陆法系还是英美法系，法定继承权取得的依据都离不开婚姻关系和血亲关系。 　　（二）取得继承权的主体范围 　　在我国，继承是继承人取得个人财产的合法途径之一，同时它还具有维护家庭关系、促进家庭和睦、发挥家庭职能的作用。因此，我国继承法对继承人的主体范围进行了严格的限定。 　　1.法定继承权的主体范围 　　根据现行继承法第十条、第十一条和第十二条的规定，我国现行立法中的法定继承人的主体范围只包括配偶、子女、父母、子女的晚辈直系血亲、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿。同其他国家、地区立法相比，法定继承权的主体范围相对狭窄。德国法定继承人包括有：配偶；直系卑血亲；父母及其直系卑血亲；祖父母、外祖父母及其直系卑血亲；曾祖父母及其直系卑血亲；以及辈分比前四个顺序法定继承人更远的祖先及其直系卑血亲。② 　　2. 遗嘱继承权的主体范围 　　我国《继承法》第十六条第二款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”可以看出，我国立法中的遗嘱继承人只能在法定继承人范围内指定。“我国所谓的遗嘱继承实质上是对继承人应继份的指定。”③在现实生活中，被继承人生前订立遗嘱是也往往根据婚姻、血缘和扶养关系为出发点。然而不可否认，被继承人处分自己私有财产应当完全享有自由意志，只要其遗嘱的形式和内容合理合法即可。《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。” 　　大陆法系国家在遗嘱处分方面的规定有两种方式：一种是既允许被继承人指定继承人，又允许其遗赠，如法国、德国、瑞士等国家。《法国民法典》第967条规定，“任何人均得以指定继承人的名义，或者以遗赠的名义，或者以其他任何适于表示其意思的名称，经遗嘱处分其遗产。”另一种则是像我国大陆地区一样，不允许在法定继承人范围以外指定继承人，只允许被继承人指定法定继承人的应继份额和遗赠，如日本。 　　（三） 继承能力 　　继承能力指公民作为继承人取得遗产继承权的权利能力，亦即公民作为继承人取得遗产继承权的资格。④ 　　任何具有民事权利能力的公民均具有继承能力，也就是说，任何生存的公民都有继承权利能力。继承开始时已将死亡（包括自然死亡和宣告死亡）的公民是没有继承权利能力的。 　　胎儿是否有继承能力，我国民法学者持有不同的看法。笔者主张胎儿应当拥有继承能力，原因有二：一是继承法律关系不同与其他任何一般的民事法律关系，它是以婚姻关系和血亲关系为基础的，具有不可避免的伦理特性。否则，将会导致继承法律关系混乱复杂，难以在现实生活中贯彻运用。二是被继承人在订立遗嘱时在遗嘱中指定生存的尚未出生的胎儿为继承人或者受遗赠人的，实践中数见不鲜，而且法律并不禁止。 　　二、 继承权的行使 　　继承权的行使是指继承人或者法定代理人通过实施一定的行为使继承权得以实现。⑤其内容包括继承选择权的行使以及接受遗产后