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对“亲亲得相首匿”的合理性思考 　　摘 要 “亲亲得相首匿”作为一种反映家庭伦理的规定，自汉朝以来被纳入法律后，为以后的古代立法者所偏好，却被先进刑法所抛弃。近亲属的容隐行为能否作为免除处罚的事由？亲权能否作为一种特权，在对犯罪分子的窝藏、包庇行为予以豁免？这将是本文所讨论的中心。 　　关键词 亲亲得相首匿 期待可能性 刑法的谦抑性 刑法原则 　　中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-003-02 　　一、亲亲相匿原则与刑法原则 　　从《刑法》第310条规定可以看出，包庇、窝藏罪的主体不仅包括近亲属而且也包括近亲属以外的人，包括与犯罪分子有交往关系或其他关系的人。如果“亲亲得相首匿”可以被豁免，那就是承认亲权的特权性。那么其他关系人为何不享有特权？这种特权是否有违罪刑法定的原则？主体不同，相去甚远。这是否有违刑法面前，人人平等的原则呢？ 　　（一）与罪刑法定原则 　　笔者认为，罪刑法定原则作为刑法的基本原则，有着不可动摇性。虽然从学理上，罪刑法定指的是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”，似乎局限于对国家刑罚权的遏制以及对公民自由的保护。罪刑法定的实质保障功能在于防止依良心之治的法官将具有争议的社会价值观通过个人喜好加以刑事运用，这不是基于发掘民情的良心之治，而是一种表述个人喜爱的非中立价值观。豍从微观角度我们无法期待，每一个法律人的法学素养，在裁量案件的时候都做到了中立无涉，从而在宏观上完成体察民情的良心之治。而亲属相隐看似在豁免不法行为，与罪刑法定原则相抵触，实际上是为敦睦伦理、维护法律关系之间的良好张力：为敦睦伦理，审慎于利益比较、价值选择，不得不豁免少数义务主体的法律义务和责任，甚至罚责。对特定义务主体若无视其伦理的危境，一味强制其履行法律上的义务和责任甚至罚责，则势必危及伦理，最终危及法律关系乃至社会秩序。为维护比法益更大、更重要、更根本的社会利益和价值，除了伦理豁免，别无选择。豎这种利益权衡下的、别无他选的选择。毕竟无论是推行罪刑法定原则，还是执于亲亲相匿，终极目标都是为了社会秩序的安定与稳妥。在此，我们不得不考虑到法律只是调整社会关系的一种方式，也有着自身的无法弥补的缺陷，无论是国家惩罚机器运行的高昂成本，繁琐的程序带来的效率的羸弱，还是事后补救的苍白无力。由此，笔者看来在罪刑法定与亲属相隐原则的相比之下，更倾向于选择亲属相隐来稳定社会秩序，以免造成更大的危机。 　　（二）与刑法面前人人平等 　　在刑法中，人人平等的要求比较简单明了，即对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许有任何所谓的法外特权。同时要求在定罪、量刑以及行刑阶段适用刑法必须平等。亲权何以成为一种看似超法规的特权，使得近亲属对犯罪分子所进行的窝藏、包庇行为予以免除刑事责任，似乎与刑法面前人人平等的原则相悖。刑法面前人人平等原则虽从客观上要求，没有人在法律之下，也没有人在法律之上，但此处不宜理解为刑法所评价的行为亦或行为人是完全平等的。德国著名刑法学家李斯特曾说：“应受处罚的不是行为而是行为人。”首先，我们不能因为行为一致，处罚就一致。刑法中大量规制的身份犯罪，不仅包括定罪身份，也包括量刑身份，不就是以身份作为主要区别要件？其次亲属在包庇、窝藏罪中豁免，主要考虑到诸多亲属之间的天然义务以及下文要着重论述的其他内在因素，确确实实起到了阻却刑事责任或减免刑事责任的基础。再者相比亲亲相隐，非亲相隐更突显了其对抗国家司法健康秩序的意图和决心，其更有为了扰乱秩序或者添乱找麻烦故意影响司法机关正常工作的可能，而不是因爱而起，经过痛苦的选择后无奈的走向对抗国家公权力的道路。著名法学家亨利·萨姆奈·因曾经说“法律的现代化是一场从身份到契约的运动。”，这仅仅是是针对传统刑法中的身份因素，如“刑不上大夫”“八议”“奴隶是物”等不平等制度，进而成立契约社会，即主体经契约而被平等相待的社会机制。我们可以从根本上杜绝非公正正义的身份刑法，但是刑法的内容是无法完全契约化的。另外从民法角度看现代的契约制度亦未排挤亲属之间的权利义务，也不可能对亲属间的关系用契约进行规制，比如“父子断交”的契约是永远不可能成立生效的，可以说亲权是契约的一个小禁区，所以亲亲相隐亦不可能用契约来合法化。综上所述，亲亲得相首匿其虽与刑法的基本原则即“罪刑法定”“刑法面前人人平等”的原则有一定的冲突与紧张关系，但是这并不阻碍他的合理性。 　　二、刑法相关理论的规定 　　（一）从期待可能性分析 　　期待可能性理论指：在行为发生之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意责任或者过失责任的学说。豏期待可能性理论是德日刑法的观点，在日