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我国刑法作为义务来源的实质化路径探析 　　摘要：不作为犯罪的作为义务是不作为犯罪中的核心问题。我国刑法罗列了四种形式义务来源，而单纯的形式义务不能满足司法实践的需要，这是我国刑法理论的一大缺憾。文章第一部分对通过研究德日刑法作为义务来源的实质化路径，对我国该部分刑法理论的研究有所启示，不作为犯的作为义务理论发展的基本趋势是避开传统的列举作为义务的发生根据的方法，而对作为义务的发生根据作某种客观的实质的限定，对于作为义务来源的判断应结合形式和实质两个层面，文章在第三部分进一步提出了完善我国的作为义务来源的建议，即在四种形式来源之后补充 “密切的社会关系”作为第五个作为义务来源。 　　关键词：作为义务来源 实质化 密切的社会关系 　　刑法理论将犯罪行为分为作为与不作为两种类型，成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而如何界定作为义务来源范围是关键问题。不作为犯又分为真正不作为犯和不真正不作为犯。对于真正的不作为犯罪，其作为义务有法律上的明确规定，所以不真正不作为犯罪的作为义务来源一向是作为义务来源中的争论焦点。本文所讨论的作为义务来源，主要是指不真正不作为犯的作为义务来源。我国刑法学界对作为义务来源研究较多的是形式义务，缺少对实质义务的探讨，这对司法实践的指导作用非常有限，也是我国刑法理论的一大缺憾。因此，本文拟对国内外刑法理论中作为义务的实质来源进行分析，以期找到弥补我国作为义务来源理论不足的方法。 　　一、德日刑法的作为义务来源理论 　　（一）德国刑法的作为义务来源 　　德国的作为义务来源经历了一个从形式划分走向实质划分的过程。20世纪中叶以后，西德的刑法学界开始逐渐质疑形式三分说的合理性，“转而从不作为者所起的社会作用及所处的社会环境，来研究作为义务的实质内容”①。 　　作为义务来源实质化的运动一经开始，各种理论主张相继出现。总体讲，可以归纳为五类主张：第一类是从人与人之间密切关系当中寻找保证人类型，这类学说以社会内部人际关系为基础，例如从家庭关系、共同生活关系、同事关系等等着手，“此种对社会关系之观察方法，与自社会功能之结构观察社会关系之方法相较，堪称乃一平面之观察方法”。②第二类是将第一类的具体关系抽象化为功能地位，即以对法益的保护功能决定保证人的地位。阿明?考夫曼提出的功能说把保证人地位分为两类――保护法益的保证人地位和监督危险来源的保证人地位。第三类可称为“依赖关系说”或“信赖关系说”，是从被害人对行为人有依赖关系或者信赖关系的角度出发，解释保证人地位的形成理由。第四类主要考虑行为人的行为与危害结果是否具有刑法意义上的因果关系，从而决定保证人地位。第五类“组织管辖说”，该学说纯粹依规范的要求来确认保证人的地位。 　　（二）日本刑法的作为义务来源 　　日本的传统见解也是在形式上分成三个义务来源。后来，日本的学者受到德国各种学说的影响，也开始试图从客观存在的不作为行为中探讨作为义务发生的实质性来源。主要包括三种学说：第一种是“不作为者先前的原因设定行为说”，该学说将不作为者先前的原因设定行为视为先行行为。第二种是“事实的承担说”，该说主张从行为对结果的支配关系来确定作为义务来源。这种说法看上去很抽象，举出例证来就不难理解，一个因冻饿而奄奄一息的乞丐甲卧在街头，乙为了给甲取暖而将甲挪至屋内，此时乙就由于事实上的承担行为而处于保证人的地位。第三种是“具体的事实支配关系说”，该说主张不作为犯的发生根据不外乎两种：“一是事实上的排他性的支配，即根据不作为的意思而有排他性的支配的场合；二是支配地域性，即同不作为者意思无关，只是在事实上对于导致结果出现的因果链具有支配关系的场合”③。 　　二、德日刑法作为义务理论的启示 　　（一）作为义务理论转向实质化的必然性 　　德日刑法理论关于作为义务来源的研究从形式到实质的转化表明，形式的作为义务来源虽然具有特征明确，易于操作的优点，但也存在不可避免的缺陷。 　　首先，社会生活千变万化，通过列举的方式来解释作为义务的来源难以涵盖全部的义务来源类型。其次，形式的作为义务理论只是回答了什么人具有作为义务，而没有回答如果行为人不履行该义务，其在什么场合下成立不作为犯的问题，造成司法实践中法律适用的困难。再次，一部分形式作为义务来源的学说认为作为义务的来源包括了公序良俗产生的义务，这种观点严重混淆了法律规范和道德规范的调整范围，也不符合罪刑法定的基本刑法原则。 　　综合上述原因，作为义务的来源从形式化迈向实质化就是必然的了。 　　（二）转向实质化研究应注意的问题 　　从上述德日刑法理论中关于作为义务来源的探讨，我们可以得出两个基本的结论。 　　第一，对作为义务的来源必须立足于形式和实质的相结合的角度进行思考。“形式合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实