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《侵权责任法》第三人原因免责规定之虚构 　　摘 要：无论从法条规则出发抑或理论上分析，《侵权责任法》中皆无规定第三人原因免责的必要。第三人免责一般条款也无法作为具体条款的原则性规定。侵权法中第86条第2款也不能理解为第三人免责条款。理论上第三人原因免责概念并不成立；效果上第三人原因也不可能发生减轻责任的后果。 　　关键词：第三人原因；免责；侵权 　　中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）16-0125-04 　　一、第三人原因免责的困惑 　　《侵权责任法》第28条规定：“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”然而该一般条款并不成立，损害是事实概念，虽第三人造成损害，但并不符合侵权责任构成要件或者有免责事由，不应承责。“损害”应为侵害，因侵害是价值概念，体现了法律的否定评价。法条中所谓的“第三人”概念也令人费解。若加害人不符合侵权构成要件，不应承责，则所谓的“第三人”并不存在，实际上就是真正的加害人承担自己责任，何以免责之说？若按此条文有意义来理解，则为：加害人造成了侵害，应当承担责任，且存在所谓“第三人”，则加害人免除或减轻侵权责任。然而，这在理论上不成立。民法实行自己责任原则，法律不能规定也不应当规定，若出现除加害人之外的其他加害人，加害人原本的侵权责任得以免除或减轻。若“第三人”和加害人意思联络而共谋侵权，则两者皆为侵权人，无“第三人”；若无意思联络，则分别承责，加害人原本责任并不能得以免除。那么，问题在于，通说又何以称第三原因免责呢？ 　　关于该第三人免责的一般条款的意义，学界众说纷纭。有学者认为，该一般条款与各具体规定是一般条款与特殊条款的关系。另有学者则认为，《侵权责任法》对第三人免责的效力做出了两类不同的规定：作为免责事由的第三人原因和不作为免责事由的第三人原因[1]。另外，学界还认为，第三人原因免责的效果除免除责任外，还存在减轻责任。然而，以上说法其实都不能成立，第三人原因免责不仅理论上不能成立，而且在实际上在并无任何立法体现。 　　二、各具体规则分析 　　《侵权责任法》中涉及第三人免责的相关规定最多可以分为四类，包括完全免责条款（即下文所述第86条第2款）、补充责任条款、先付责任条款及不真正连带责任条款。由于第三类的先付责任和第四类的不真正连带责任条款的区别是受害人是否享有选择权。有学者由此认为前者为“作为免责事由的第三人原因”，后者为“不属于免责事由的第三人原因”。其理由是：在前者中，“加害人无须承担任何侵权责任”；而在后者中，“受害人有权选择由行为人还是第三人承担责任，行为人承担责任后可以向第三人进行追偿”[1]。然而，在前种情形中，“加害人无需承担任何侵权责任”是因为可以向第三人追偿，第三人为终局责任人；如果按照这种理解，在后种情形中，即使受害人选择由加害人先承担责任，其仍可向第三人追偿，也应“作为免责事由的第三人原因”。引文的此种分类没有根据。此外，即使将免责事由作为抗辩事由来理解，“免责事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。侵权责任法中，免责事由是针对承担民事责任的请求而提出来的，所以又称为免责或减轻责任的事由，也叫作抗辩事由”[2]。在第三类情形以及受害人选择由加害人先承担责任的第四类情形中，加害人并不能依据第三人原因而进行免责抗辩。如在《侵权责任法》第68条，如果第三人原因致使环境污染的，受害人若选择向污染者请求赔偿，污染者不能据此援引28条，以第三人原因为由，进行抗辩，而只能在赔偿后向第三人追偿。由此，第三人原因实际上皆不属于引文所分的两类情形中的免责事由。 　　需要说明的是，无论是先付责任还是不真正连带责任，所谓的“第三人”和加害人皆为责任人。在先付责任中，加害人并未因所谓“第三人”的存在而免除责任，具体而言：即使有第三人侵权的存在，基于严格责任，无论是第44条的生产者、销售者还是第85条中的所有人，管理人或者使用人，皆应当承担责任。即使在先付责任中，受害人只能先向加害人请求赔偿，而由加害人向第三人追偿，但第三人向追偿人承担的是对加害人的侵权责任，而非对追偿人的侵权责任。同理，在第二类的补充责任中，也不存在第三人免责的情况，两者皆为侵权人。 　　三、关于第86条第2款的理解 　　通说认为，第86条第1款和第2款中的“其他责任人”的含义是不同的。根据有关参与立法人士的解释，第1款第2句中的“其他责任人”，是指勘察单位、设计单位、监理单位等除施工单位之外的参与建筑活动的主体。而第2款中的“其他责任人”主要是指所有权人、其他使用人等[3]。然而，就文字表述而言，此条款的“其他责任人”的文字表述并未有任何不同，在没有司法解释加以明确的前提下，立法者若希望予以区分，应当加以明确。将此两