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犯罪未遂处罚的相关问题探讨 　　【摘要】犯罪未遂是故意犯罪发展过程中未完成形态中的一种，与预备、中止和既遂密切关联而又严格区别，甚至牵涉到刑事政策、法哲学等相关问题，其中，犯罪未遂处罚的相关问题，主要包括处罚依据和处罚范围，各国刑法规定差异较大，是各种刑法理论对立交锋的鲜明之处，成为刑法学中非常重要而又复杂的研究课题。基于此，本文旨对犯罪未遂的定义、特征、处罚依据、处罚范围等进行阐述。 　　【关键词】犯罪未遂；处罚根据；处罚范围 　　一、犯罪未遂定义及特征 　　纵观世界各国的立法例和理论的理解，对什么是犯罪未遂问题的研究主要有两种主张： 其一是由法国刑法典首先提出，犯罪未遂是指已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因和障碍，而未达到犯罪未遂的情况。这种主张把犯罪人基于自行放弃犯罪意志、自动中止犯罪而未达到既遂的情况作为犯罪中止或者自动放弃犯罪，而与犯罪未遂相区分。我国现行刑法与旧刑法皆是采用这种模式。其二，犯罪未遂是指已经开始实施犯罪而未达到犯罪既遂的情况。这种主张所指的犯罪未遂，既包括着手实行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未达到犯罪既遂的情况，也包括了着手实行犯罪后因犯罪分子自行放弃犯罪意志、自动放弃中止犯罪而未到达犯罪既遂的情况。 　　笔者认为法国派定义模式采用综合主客观因素界定犯罪未遂、区别犯罪未遂与犯罪中止的方法，是比较科学合理的，笔者较为赞同。表现的特征为： 　　1、着手实行犯罪。 　　根据我国刑事立法和刑法理论，笔者认为我国刑法中的“着手”应当理解为： 是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始，是犯罪未遂和犯罪预备相区别的主要标志。 　　2、犯罪未得逞。 　　我国现行刑法和司法实践采用具体的犯罪构成的客观要件是否完全齐备为标准判断犯罪行为是否得逞。不论行为犯、结果犯还是危险犯，都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分。 　　3、犯罪分子意志以外的原因，这一特征是区别犯罪未遂和中止的所在。 　　前者违背犯罪人本人意志，是被迫的，后者则出于自动。这样也科学揭示了犯罪意志在犯罪活动中的重要意义并确认了其重要地位。此外，对于意志以外原因的判断标准必须达到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。 　　二、未遂犯的处罚依据 　　在现代各国刑事立法和刑法理论中，犯罪未遂的情形应予处罚已经成为一项公认的原则，但是同时又会产生一种悖论，即按照刑法理论通说，“行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据，而犯罪构成则是确定这种根据的判断标准。”在未遂场合，既然没有发生侵害法益的结果，为什么要处罚它？以下，笔者将对刑法学界犯罪未遂处罚根据的学说进行分析和探讨。 　　1、主观未遂论。 　　主观未遂论由新派学者提倡，其基本观点是： 未遂犯的处罚依据在于犯罪未遂显现出犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思；如果该犯罪意思被显现于外部，那么未遂犯与既遂犯在犯罪意思上并无差异；所以，未遂犯应与既遂犯受到同等处罚。此观点源自于主观主义的犯罪理论。根据未遂犯的主观主义理论，在犯罪未遂的情况下，尽管没有发生侵害法益的具体的危害结果，但是仍然要受到处罚，其理由就在于“存在着作为未遂犯的概念要素的犯意本身”该理论重视行为人内部的性格、人格、动机、意思决定等主观因素，认为行为人性格的危害性是科处刑罚的对象和基础。 　　但该理论忽视了未遂犯与既遂犯之间的差异，容易导致犯罪的主观意思是未遂犯处罚根据的结论。 　　2、客观的未遂论。 　　旧派学者主张客观的未遂论，其基本观点是： 未遂犯的处罚依据在于法益侵害的客观危险性和发生构成要件结果的客观危险性。如果没有发生结果的客观危险性，即便存在犯罪意思，也不能作为未遂犯予以处罚。日本的刑法理论和审判实践上都采纳客观的未遂论。此理论细化上又分为形式的客观说、实质的客观说、综合的危险说这三种学说。形式的客观说强调罪刑法定原则，认为未遂犯处罚的危险是一种“定型的、类型的危险”，危险的内容应根据刑罚法规规定的构成要件来考察，而危险的有无应根据行为是否符合构成要件进行判断。实质的客观说认为，对法益侵害的客观危险是未遂犯的处罚根据，而是否具有危险，则应从实质上进行判断。实质的客观说在内部又可分为行为危害说与危害结果说。综合的危险说认为，行为的危害与作为结果的危害是未遂犯的处罚根据。刑法是保护法益的，只有当行为具有侵害法益的客观危险时，才肯可能作为犯罪处罚；但作为结果的危险是以行为的危险为前提的，如果没有行为的危险，就没有未遂犯的实行行为。 　　笔者认为，这种观点其实质上是形式的客观说与实质的客观说的综合。 　　3、折中的未遂论。 　　折中的未遂论是综合主观的未遂论和客观的未遂论从而形成的新学说。未遂犯的处罚依据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考察行为人的主观内容。该学说从主观主义未遂论出