罗豪才：中国法治要软硬并举.docVIP

罗豪才：中国法治要软硬并举 　　本期客座总编辑： 　　罗豪才教授：北京大学法学教授，博导，中国人权研究会会长。曾任全国政协副主席、最高人民法院副院长、北京大学副校长等职。是新中国行政法学的开创者之一。 　　罗豪才，原全国政协副主席，著名法学家，国内“软法”研究首倡者，其成立的北大软法研究中心在国内外享有盛名，对中国的法制建设有很大的推动意义。近日，本刊记者在参加一次法学论坛上有幸采访了罗教授，他提出：“为推动法治国家、法治政府、法治社会的一体建设，我们既要深入总结硬法运作的实践，又要特别注重总结软法运作的实践，坚持理论创新，并重视借鉴国外、境外的经验。” 　　《检察风云》：罗教授您好，非常感谢您接受本刊采访。我们知道，正是由于您的倡导，才使得“软法”这一概念在法学界受到了关注，2005年成立的北大软法研究中心，更是标志了我国对软法研究的全面关注。那么，软法在我们的法制建设中最为重要的意义是什么？ 　　罗豪才教授：上海市检察院的《检察风云》关注到了这一问题，这很好。我认为，无论是检察院也好、法院也好，都应该对软法有所研究，这对推动我国法治发展大有裨益。法不应仅仅局限于“体现国家意志、由国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的社会规范”。我们把那些具有“命令――服从”行为模式、运用国家强制力保证实施的规范称之为“硬法”。而那些同样体现公共意志，但无需运用国家强制力而主要靠社会强制或自律机制保证实施的法律规范，我们称之为“软法”，软法也同样属于法的范畴。硬法与软法同为法律的基本表现形式，二者在法律逻辑上错综复杂，在法律功能上优势互补，在法律规范上相互转化，它们是并行不悖、相辅相成的关系。目前在我国的公域之治里也一直在实践着这样一种“软硬并举”的混合法治理结构，这在相当程度上彰显了民主政治与法治建设的中国特色。 　　但是，另一方面，由于我们受传统国家法观浸染日久，不自觉地容易形成一种认知倾向：法律是通过建立“命令――服从”的权力关系，促使秩序的形成和维护，具有强制性。因此，但凡社会秩序发生问题时，我们就会追问国家法律是否健全，是否贯彻落到实处，而这些法律实效都是建立在制裁性法律后果的设定和实施上。但是，法律规范并不都内含这样的结构，比如我们的宪法和其他一些立法关于国家任务等的一般性规定就仅是提供指示性、引导性或者评价性的信息，而不给出任何具体特定的制裁性的后果。所以，我认为，法律本身不是建基于“强制”而应是立足于“沟通”，是立法者与公民之间、法院、检察院与诉讼当事人之间、立法者与司法者之间等的持续沟通。软法的意义就体现在这里，软法规则和机制的形成、实施在很大程度上靠的就是充分沟通与积极协商。软法概念最初指向的就是各类国际组织、跨国组织藉由充分沟通而制定的大量不具约束力的文件，这些文件发生实效的基础就是依靠成文后的持续沟通、协商。 　　《检察风云》：您一向主张从国际视阈下考察和研究我国的法律制度，“软法”这一概念也最初源于国际法的语境，而后逐渐扩展适用至国内法领域。那么，相比国外的软法研究，国内的研究有哪些特点？ 　　罗豪才教授：软法这个概念是个舶来品。从国际法领域，到环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域，软法现象在世界很多国家普遍存在。对软法的研究是近些年的事，一些国家率先展开了对软法的研究，我国也较早加入了软法研究行列，并保持了前沿位置。 　　我们的研究主要是从公法角度来切入。软法在我国法学研究领域的兴起主要是为了回应当时正在崛起的公共治理对软硬并重的混合法治理模式的迫切需要。我们于2006年在北京大学主持开展教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“公共治理领域的软法问题研究”，全面探讨软法与硬法关系以及软法在现代公共治理中的位置和功能。当时我们对市场监管，财政、税务和金融，教科文体，城乡建设，司法行政，公安，医药卫生，农业8个重要公法领域进行调查，总共500部立法20482条，其中软法条款为4328条，占总数的21.13%。现在软法规范所占的比例更是呈现出攀升趋势来。 　　软法规范不但包含有法律、法规、规章中那些具有描述性、宣示性、号召性、鼓励性、促进性、指导性的法规范，还包含大量国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准等规范性文件，以及各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等问题的自律规范，和各社会共同体创制的自治规范等。可以说，软法在公域之中、尤其是在公共治理实践中，在矫正硬法失灵方面发挥着重要的作用，它通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式回应了我国法治化的现实需要。 　　相比国外，我国的软法研究开展较早，并已形成了自身特色。今后还需进一步加强研究，深化对软法功能、作用的认识，促进软法理论的提升和对软法运用实践的总结。 　　《检察风云》：在我国公法体系中，应如何看待软