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公司对外担保合同相对人审查义务的合理性质疑 　　摘 要：如果公司法定代表人违反公司章程规定以公司名义与他人订立担保合同，该合同效力为何？公司对外担保合同的相对人是否负有审查义务？ 若是担保相对人有此项义务，那么应当审查什么，按照什么具体标准审查，违反义务又当如何？有学者认为，基于资本维持原则的要求和实务中维护中小股东利益、防止法定代表人滥用代表权的需要，应当认为公司对外担保合同的相对人负有审查义务，但此观点合理性存疑。 　　关键词：《公司法》16条；对外担保；相对人审查义务；质疑 　　中图分类号：DF3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）26-0273-02 　　一、问题的提出及其背景 　　理论界和实务界围绕违反新《公司法》第16条所订公司担保合同的效力存在以下几种不同的观点。 　　第一种观点持担保合同有效论，以律师实务界人士的观点为代表，认为新《公司法》第16条的规范目的是从公司内部关系上提出对担保决议的程序要求，新《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务，也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则，不能以担保人内部决策意志来决定债权人与担保人之间的合同效力。 　　第二种观点持合同效力区别论，以司法实务界和部分学者的观点为代表，认为应区别新《公司法》第16条规定的两种情形，第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定，立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不属于效力规定，担保合同有效；第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保，则为效力规定。 　　第三种观点持担保合同无效论，以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表，认为新《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权作出了明确的限制。这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的，因此不应区分第16条规定的两种情形，对于凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。由于担保属单务行为，公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实，故新《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的。 　　那么，违反公司章程对外担保的合同效力究竟为何？在公司法理论和我国现行法律规范体系下，该合同的相对人又是否应当负有审查义务呢？ 　　二、针对肯定说的若干质疑 　　从持肯定说的学者的观点来看，其理由大抵有维护资本维持原则、保护中小股东利益、法律强制性规定要求、公司章程的公示效力等等。对此笔者认为，上述理论依据均有不足或者值得商榷之处，理由如下： 　　（一）特别法没有规定，应当适用一般法 　　我国目前并未制定专门的“商法典”，就短期而言也看不到任何采取民商分立的可能，针对商事交易的特别问题是通过制定商事特别法（如《公司法》、《票据法》、《海商法》等）加以规范。从这个意义上来说，在我国，商法与民法、《公司法》与《合同法》实际上是特别法与一般法的关系。 　　对于公司对外担保的问题，我国《公司法》第16条的表述仅仅是“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。可以看出，上述条文并未对公司违反章程对外担保的合同效力问题做明确规定，也没有为担保合同相对人设定任何明确的审查义务。也就是说，《公司法》作为特别法对于担保合同的效力和相对人的义务事实上并没有规定，在此前提之下，我国《合同法》第50条的规定，即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定理应优先适用，违反公司章程对外担保合同当然有效，但是恶意串通损害第三人利益的除外（对此下文会做论述）。 　　（二）公司资本维持不是债权人的义务 　　前文已述，有学者认为：由于担保属单务行为，公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实，故新《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的，从而认为违反公司章程对外担保的合同有效，对此笔者并不认同。 　　不可否认，公司资本的维持和充实是《公司法》的基本原则之，是公司法人独立人格得以成立的基础，也是公司维持其正常经营活动的重要方面。然而，维持公司资本的义务或责任是否能够由债权人来承担呢？纵观《公司法》的条文，无论是公司的设立还是公司的经营，都涉及很多主体（包括发起人、股东、董事、高管等），却唯独不包括债权人――如果一定要说有，至多在公司清算的阶段债权人将参与公司剩余财产的分配。可是即便是在公司清算时，债权人参与分配的权利也先于公司的股东而实现，从而真正经营公司，或者说与公司的经营有直接利害关系的实际上是公司的股东，而非债权人。