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关于侵犯商业秘密罪的“重大损失”认定标准研究 　　摘要：是否给权利人造成“重大损失”是侵犯商业秘密罪的构成要件之一，但现有法律关于其认定标准的规定较为模糊，司法实践中对“重大损失”的认定标准也是比较混乱。因此，立法机关应对“重大损失”的认定标准加以法律规范。笔者认为，对“重大损失”的认定标准应以权利人实际损失为主，以商业秘密的价值为辅，以此来确定“重大损失”。 　　关键词：商业秘密 重大损失 实际损失 　　我国刑法第219条规定，有侵犯商业秘密行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。因此，是否给权利人造成“重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的关键点，但对于如何认定“重大损失”刑法并没有进一步的规定。虽然2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”以及2004年两高发布的《侵犯知识产权案件解释》第7条规定：“实施刑法第二百一十九条所列行为之一，给商业秘密的权利人造成损失在五十万元以上的，属于‘给商业秘密权利人造成重大损失’”对此作出了进一步规定，但对于如何计算“重大损失”仍没有明确。司法实践中则出现了诸多标准，甚至有学者统计出了十余种不同的认定标准1 ，对此，本文在分析理论和实践中主要的认定标准的同时，提出自己的一些思路。 　　一、司法实践认定“重大损失”的主要标准及评议 　　（一）以侵权人因侵权所获利益作为认定标准。 　　该观点是我国司法实践中最常用的一种标准。该观点认为侵权人所获得利益即等同于权利人因侵权行为而遭受的损失。这种观点是有一定的法律依据。《中华人民共和国公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密人造成重大损失”计算方法的答复》（以下简称《答复》）中规定，难以计算权利人损失的，可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条，该条明确规定对被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。因此，法官在判决时以此为法律依据进行认定。应该说，这种判断标准具有相当的合理性，但有两个问题需要解决：1、刑事案件中是否可以引用民事标准。有学者对此提出怀疑，他认为民事案件注重的是权利人利益的补偿，而刑事案件注重的是社会秩序的维护，价值取向不同判断标准也不应一概而论2。对此，笔者认为，对于判断具体的损失数额这种客观事实认定的技术性问题，并不应体现价值取向，法律上的事实应该更接近于客观事实，而不应因不同的价值取向而有所不同。实际上，这种认定方式最大的问题在于，侵权人因侵权行为所获利益是否就等同于权利人的损失。比如说，侵权者为了占有市场以极低的价格进行出售的情况，如此权利人的损失肯定要明显多于侵权人所获取的利益。因此，单纯以侵权人所获利益来等同于权利人损失难言公平。 　　（二）以商业秘密权利人收入的减少额作为认定标准。 　　该标准是以权利人在被侵权期间其收入相对于之前正常收入的减少额来确定“重大损失”的数额。表面上看，依照该标准计算出来的损失数额应该即为权利人实际损失，但是，在司法实践中却很少使用。很多情况下，权利人商业秘密被侵犯后收入并没有实际减少，甚至还正常增长，因为侵权人在其他地区利用该商业秘密进行牟利，并没有对权利人产生直接的影响。2004年两高《侵犯知识产权案件解释》中的“给商业秘密的权利人造成损失”相对于2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额”去掉了“直接”两字，说明权利人的间接损失也包括其中，而上述情况下侵权人显然是显然是损害了权利人的可期利益，属于间接损失。因此该标准的适用有相当的局限性。 　　（三）以商业秘密的价值来确定“重大损失”。 　　该种认定标准主要是以商业秘密的自身价值、形成成本以及许可使用费来确定权利人的“重大损失”。笔者认为，对于权利人之前制定了商业秘密许可使用的情况，将许可使用费作为权利人的损失数额应该是合理的，因为侵权与许可使用两种情况对于权利人的经济上的区别正在于使用者是否支付了许可使用费。而对于在侵权人恶意披露商业秘密致使其失去价值的情况下，以商业秘密的形成成本作为“重大损失”的认定显然欠妥。正如一把钥匙的价值并不在是制作这把钥匙的花费，而在于它能开启一把锁。这种做法显然忽视了权利人的间接损失。 　　二、构建合理的“重大损失”认定标准 　　综合分析以上几种“重大损失”的认定标准，都具有一定的合理性，但也不免存在局限，应该说，在法律并无明文规定的情况下我们的法官能够充分发挥才智，结合不同案件的情况适用不同标准已难能可贵，但司法应该保持其统一性，才能树立权威性。对于合理认定标准的构建，笔者认为应建立以权利人实际损失为主