司法审判权和政治统治权两权分立理论的“知识考古”及合理性评说.pdfVIP

司法审判“知权识与考政古治”统及治其权合两理权性分评立说理论的 “知识考古”及其合理性评说 — 以英格兰 “中世纪宪政主义难题”为线索 李 栋* 一、布拉克顿所引发的英格兰 “中世纪宪政主义难题” 布拉克顿B（racton）作为13世纪中叶英格兰著名的法律人，对英格兰法律与宪政发 展起到非常重要的作用。他的名言“国王不应服从任何人，但应服从于上帝和法律”，{1} 成为17世纪英国对抗专制王权的有力注脚。然而，美国学者麦基文却在布拉克顿著作中 发现了两段相互矛盾的论述，并称其为英格兰 “中世纪宪政主义的难题”。{2} 布拉克顿的一段话这样说道：“国王有个上司，该上司不仅在成就国王的上帝和法律 中，而且在他的国王委员会 c（uria）中— 在国王的同伴即男爵和伯爵中— 有同伴者即 有主人，因此，如果国王超越法律，同伴们应给他戴上笼头。”{3}此外，布拉克顿曾旗帜鲜 明地反对古代罗马法学家乌尔比安那句体现专制主义的名言，“国王所好即具法律效 力”，他说：“既然国王只是上帝的使臣和仆人，那么国王手中只存在有权利之权力 d（e jure），除此之外，他别无权力。这与国王所好即具法律效力，并不矛盾。因为，法律规定： 国‘王依据处理国王权力的王权法’c（umlegeregiequaedeimperioeiuslataest）。所以， 国王所好即具法律效力者，并非国王意志的鲁莽胡来，而是依据权贵同伴的建议，在审慎 考虑和讨论后，由国王授权正当确立的事情。”{4} 中南财经政法大学法学院讲师，法学博士。本文是作者主*持的国家社科基金 青（年项目）“英国法治道路的国 际经验借鉴研究”批（准号1OCFX010）阶段性成果。 {1}[英]霍兹沃斯：《英国法律史》，梅休因1956年版，第2卷，第253页W（.S.Holdsworth,AHistoryofEnglish Law,Methuen,1956,Vol. Ⅱ，p.253）。 {2} [美]C.H．麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第61页。 {3} 同注2引书，第57页。 {4} 同注2引书，第58-59页。 这段话表明布拉克顿并不向往罗马帝国查士丁尼时代那种君主独裁制，相反，认为国 王应当按照贵族们、民众们同意的法律进行统治；当君主越权时，“同伴们应给他戴上笼 头”。 令人疑惑的是布拉克顿却在另一段话中这样说道：“无论是法官，还是私的个人，都 不应该也不能够质疑国王的特许状 （charter）和国王法令的合法性。任何人都不能对国王 的特许状和法令作出判决，从而使国王法令无效。”{5}这也就是说 “国王无资格相同者，更 无位居其上者，任何臣民，甚至法官都不能够不应该质疑国王行为的合法性”，国王的行 为不应受法律的限制。 由此我们发现，布拉克顿的思想似乎又偏向专制的一方。一个奇特的现象就是，17 世纪在涉及国王侵犯臣民权利或 自由的重大案件审判中，当事人双方都引用布拉克顿的 观点，以支持或反对国王的特权，而且双方的论证都看似合情合理。例如，在1627年的达 纳尔案 D（arnelscase）中— 该案直接导致了权《利请愿书》的诞生— 国王没有告知逮 捕的理由，就监禁了五位骑士。卡尔斯罗普 C（althrop）作为一名被监禁者的律师，引用布 拉克顿的话说，国王非依法律，便不得行为。然而，总检察长希斯 H（eath）为国王所作的 辩护词最后却说：“我想用布拉克顿的话结束我的发言，……如果一个决定，如一侵犯臣 民法定的权利的决定，是由国王作出的 （因为没有人可以向国王发布令状），臣民只能请 求国王更改和修正他的决定。”{6} 乍一看，这两段相互对立的论述似乎使我们很难搞清布拉克顿到底是一位专制主义 者，还是宪政主义者。借用麦基文的话说：“布拉克顿究竟是专制主义者，还是宪政主义 者？抑或他只是个傻瓜，胡言乱语，前后矛盾？”{7}更为重要的是，这两段截然对立的论述 背后是否隐藏着中世纪英格兰在专制与宪政之间存在着不可调和的矛盾？ 二、司法审判权与政治统治权两权分立理论的提出 然而，细心的美国学者麦基文通过布拉克顿一本论述 “外在物所有权取得”书中的一 段话，找出了调和上述矛盾的观点，并提出了中世纪英格兰宪政体制中司法审判权与政治 统治权两权分立的新观点。 在论述 “外在物所有权取得”的书中，布拉克顿首先分析了有体物。然后转