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招标投标法中标底法律市场定位论文 一、相关法律条文辨析 《招标投标法》中有关标底的规定不多，第二十二条第二款规定： “招标人设有标底的，标底必须保密。” 第四十条第一款规定： “评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。” 另外，第五十二条对泄露标底的法律责任作了规定。 第二十二条第二款和第四十条第一款有一个共同点，都是关于若“设有标底的”规定。结合上下文，并考虑到《招标投标法》关于招投标项目范畴的规定（第三条规定了“工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”，第二十五条第二款还规定了科研项目），上述两款关于“设有标底的”规定可作两种理解： 1、因除施工外其他范畴的招投标与标底关系不大，“设有标底的”规定特指施工招投标； 2、施工招投标虽然可以“设有标底”，但也可以不设标底。 施工招投标到底是否必须设有标底？《招标投标法》对此并未言明。因此，依法律，决定权应归招标人所有。但依法理，却未必尽然。 二、《招标投标法》的双重性质 国家作为市场的监管者颁布法律以规范市场是理所当然的，这也是《招标投标法》的根本目的及基本性质。 但《招标投标法》还有其特殊性质，如若不然，有些条文是很难从法理上理解的。比如，《招标投标法》第十六条第一款规定： “招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介发布。 该款就有侵犯企业经营自主权的嫌疑。另外，《招标投标法》取消了原有的议标方式，这虽让人普遍叫好，但也需明了好在何处，否则就是侵权。 事实上，《招标投标法》有其自身适用的范围。第三条规定必须进行招投标的项目有三类： 1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目； 2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 此三类的重点在于第2类，即国家投资的项目。另外，根据我国的实际情况，第1类及第3类项目中的大多数亦是国家作为投资主体。这就决定了《招标投标法》的特殊性质，即《招标投标法》也是国家作为投资主体规范其具体代理人行为的法律规定。这种特殊性质在《招标投标法》第六十条第二款中体现得至为明显，该款规定： “中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。” 必须进行招标的项目与其他项目比较起来是如此的不同，纯粹系因《招标投标法》适用项目的特定性质及《招标投标法》的特殊性质所致。不履行合同属民事行为中的违约行为，理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定，但第六十条第二款规定可以取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，除非从国家作为项目投资主体的角度理解，否则很难说这种规定符合民法原理。 基于同样的理由，第六十条第二款还规定可以由工商行政管理机关吊销违约人的营业执照，肯定是由于在《招标投标法》的颁制中国家同时作为市场的监管者及项目的投资主体这种双重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。简单地说，国家不能在踢球的同时又当裁判，第六十条第二款的这种规定就有此嫌疑。 国家作为投资主体以法律的形式规范其具体代理人的行为，本质上体现的是国家作为投资主体的自我约束。这可以说是《招标投标法》特殊性质的实质所在。 理解了《招标投标法》的特殊性质，则前述依法律施工招标中是否必得设标底的决定权为招标人所有就值得怀疑，因为《招标投标法》同样也没有明文规定国家作为投资主体已授予了招标人这种权力，国家作为投资主体因而可以随时收授这种权力。而国家收授这种权力的合理性，笔者以为，与是否体现了国家作为投资主体的自我约束的合理性紧密相关。这仍得结合标底来考察。 三、标底的法律意义 招投标最终所要导致是施工合同的订立。合同订立的程序系要约与承诺，一般而言，招投标是这种程序在某些情境中的细化。 按《联合国国际货物销售合同公约》的规定，要约应具备以下条件：清楚表明愿意按要约与对方订立合同的目的，原则上应向特定的人提出，其内容必须十分确定。作为承诺，也应具备相应的条件：在一定的期限内作出，必须与要约完全一致，若与要约的出入不是对要约的根本性变动，而要约者又未在过分迟延的时间内提出异议，则仍有效。《中华人民共和国合同法》对要约与承诺的规定与此大体相当，但仍