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囊赫鬻獭鳞j蘩秘麟 建立医疗合同二元归责体系 导师：李开国教授 作者：黄小峰 中国·重庆 二00六年四月 摘要 众所周知，医学既是科学，又是艺术；既有科学的手段，又有人文的 关怀。然而，随着高新科技的日益余入，医学科技化倾向也日甚，而人文 关怀却日益丧失。同时，人们对自身健康、安全也日益关注，自主权利的 观念日益增强。这些价值观念上的变化都直接导致了医疗纠纷数量的急剧 增加。医疗诉讼制度作为定纷止争的工具，在解决医疗纠纷的过程中，发 挥着决定性的作用。诉讼模式的选择、归责原则的确定不仅决定着民事责 任功能是否实现，同时也不可避免地对医疗行为产生了重要的影响。 我国现今在医疗诉讼领域施行的是过失侵权的诉讼模式。最高人民法院 副院长黄松有在2003年3月26日召开的民事审判工作会议上指出：‘‘人民法 院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，经审理能够认定医疗机构确 实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据《民法通则》 106条第二款关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以 保护患方的合法权益。”因此，尽管《合同法》第122条确立了请求权竞合制 度；但是，在司法实践中，不管当事人提起违约还是侵权之诉，我国法院大 都还是以过失侵权的模式进行审理。从世界范围来看，大多数国家也部是采 用过失侵权作为医疗诉讼的诉因。正如美国学者Gordon 是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位。” 近十年，这一诉讼审判模式的合理性已经受到了人们的广泛质疑。因 为，医疗关系主要是一种合同关系，因此以不存在这些关系为初步前提的 既存侵权行为法理予以处理之不充分，大概是不能否定的。从它的运行来 看，传统的侵权过失诉讼模式在实现民事责任功能方面的缺陷逐步显现。 更为严重的是，过失侵权归责模式在医疗诉讼中的适用将会对医疗行为产 生极为严重的副作用。因此，我们有必要对以过失侵权理论处理医疗诉讼 的合理性做一个反思。笔者认为，判断一项诉讼制度的好坏优劣，必须将 其放到所适用的具体环境之中，充分考虑该制度与所调控行为的兼容}生。 在本文中，笔者首先分析了在医疗诉讼中适用过失侵权制度的成因， 并逐一对其合理性提出了质疑。在第二部分，笔者列举了以违约责任处理 医疗诉讼的优势。医疗诉讼违约模式的建立，最为核心的是归责原则的选 择。在医疗合同诉讼归责原则的确立上，不管是英美法系还是大陆法系的 国家，均是使用的是过错责任原则。但是，由于医疗行为的特性，过错责任 原则并没有如立法者所期望的那样‘使人们在生活中由‘知其可否’而达‘趋利 避害’，从而把社会生活导向正常的轨道■反而衍生出防御性医疗等一系列 副作用，并直接导致医患关系的对立和紧张。在文章的第四部分，笔者比 较了无过错责任在十九世纪产生的背景与现今医疗诉讼所面临的窘境，认 为现今医疗诉讼中的专家鉴定制度以及医方的专业性优势直接导致了患者 难以获得赔偿，并使得医息关系日趋紧张。这与十九世纪劳工伤害赔偿所 面临的的困境是极为相似的，即均囿于过错责任的局限性。只有无过错责 任原则才能有效调和诉讼制度与医疗行为之问的矛盾和冲突，实现两者之 间的良性互动。制约无过错责任原则的适用的瓶颈在于归责原则转变后赔 偿金的增长。笔者比较了新西兰、瑞典、美国的无过错医疗赔偿制度；认 为，在我国现行的物质条件下，应当建立以过错责任为主导、无过错责任 为补充的医疗合同归责制度。 关键词：医疗诉讼 归责原则 无过错责任 Abstract evidence that Empirical suggestsmalpracticelitigationonly partially itstwo societal major fhction：comDensationofmedical a