恶意透支在我国的司法实践中的认定.doc

恶意透支在我国司法实践中的认定 摘 要：随着我国经济的迅速发展，信用卡的普及，涉及透支方面的犯罪也层出不穷。1997年修订的《刑法》在立法层面上将“恶意透支”以信用卡诈骗罪的形式固定下来。但由于恶意透支的犯罪手段、犯罪形式长期困扰司法实务部门和银行监管部门，需要我们进一步对恶意透支进行深入研究。 本文在深入分析“恶意透支”概念的基础上，明确了恶意透支的内涵和外延，在研究各国关于恶意透支类信用卡犯罪的相关立法和银行监管机构应对措施的基础上，对我国恶意透支类犯罪司法实践中的疑难问题进行了探讨，对当下恶意透支的推定式立法模式和相关规定进行了一定的反思，在此基础上，提出了构建多维度、内心确认式的恶意透支认定标准，并运用此方法指导一线办案单位在实践中如何操作恶意透支类犯罪。 关键词：恶意透支；非法占有；推定；内心确认 一、恶意透支的概念及相关立法规定 2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》分别对恶意透支的定义、主观认定、定罪情节、透支金额计算等一系列问题进行了规定，在解释中将“恶意透支”定义为持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为，并将该行为定性为信用卡诈骗罪。 恶意透支在国外主要有两种不同的立法模式，一种是没有规定恶意透支，直接将其规定在诈骗罪当中，日本、俄罗斯、意大利采用了这种模式，如日本刑法典没有将信用卡诈骗罪入罪，而是在普通诈骗罪当中规定了恶意透支，即信用卡的所有人明知自己银行中的存款不足以支付于支付日期进行支付，仍旧使用信用卡公司发行给自己的信用卡在加盟店购买商品，认定这是一种普通的欺诈行为，特约商户误以为持卡人有支付意思能力，且基于上述错误的认识失去对商品的占有，日本刑法理论界及判例多对此主张成立诈骗罪。新修订的《俄罗斯联邦法典》虽然对伪造信用卡或销售伪造信用卡的进行了专门的规定（第187条），却恶意透支没有论述。另一种是将恶意透支单独入罪，德国、瑞士、我国澳门地区都是采用这种模式，如德国刑法典规定了滥用支票和信用卡的犯罪，即第266条b明确规定了“滥用支票和信用卡”的犯罪：滥用接受支票或信用卡的机会，诱使签发者支付并造成其遭受损失的，构成滥用支票和信用卡罪。 二、我国刑法体系意义上的恶意透支及引发的民事借贷的刑事化风险 1.我国刑法体系中的恶意透支 我国刑法理论一直坚持犯罪的本质是社会危害性，即“行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成的实际危害或现实威胁，它包括两种情况：一是对我国社会中的社会关系造成了实际的危害，如某一公民的生命权利被剥夺，公私所有权被毁坏等，二是对我国社会中的社会关系造成了现实威胁。”［1］ 目前在理论界对恶意透支到底是规定在信用卡诈骗罪还是规定在普通诈骗罪中，有不同的观点，有的认为是恶意透支侵犯了单一客体，即公私财产所有权或信用卡管理制度或与信用卡法律关系相关联的权利和利益［2］，应当将其规定在普通诈骗罪当中；有的认为是复杂客体，即公私财产所有权和有关信用卡的管理制度，这种说法是目前的主流观点，这也是我国刑法将恶意透支规定在扰乱社会主义经济秩序罪当中，而没有简单的将其规定在侵财罪中的原因。信用卡持有人的实际情况和该信用卡所有人相一致，即合法持有，且持卡人按照发卡方规定的方式正确使用信用卡是使用信用卡的基本条件。以非法占有为目的的恶意透支是因为持卡人没有按照银行或其他金融机构规定的方式来使用信用卡，违反了信用管理的正常秩序。 2.恶意透支引发的民事借贷的刑事化风险 从根本上来讲，信用卡透支是一个民事借贷行为，这种民事行为具有刑事化的风险，即利用刑事手段解决单纯的过限民事行为。各家银行为了抢占信用卡市场，大量发行信用卡，甚至采用各种利益诱导的手段，没有进行实质性审查，这本身就造成了信用卡使用上的风险。作为一种商业放贷行为，大量发行信用卡本身就可能有贷款不能收回的情况，对于持有人在自己信用额度内的适当欠款，银行应该有一定程度的容忍度。 三、恶意透支中“以非法占有为目的”之理性分析 1.非法占有的概念 “以非法占有为目的”是我国刑法中对侵犯财产类犯罪中的一个重要的特征，决定罪与非罪、此罪与彼罪。“以非法占有为目的”是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即“以非法占有为目的”是由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视法的侧面，后者重视经济的侧面。［3］ 2.刑事司法中的“推定” “推定”是根据事实之间的常态联系，当某一事实存在时，推导另一个事实的存在，推理的机制主要表现在当基础事实存在时，在绝大多数情况下，推定的事实也存在。“刑事推定”是在认定刑事案件事实过程中，司法人员在不得已的情况下，根据法律规定，在没有相反证据驳倒，从已知的基