跨境并购中的反垄断与国家安全审查分析.ppt

* 资本的博弈 — 并购与反并购 曹国岭教授 * 跨境并购中的反垄断与国家安全审查 核心提示： 随着全球化的深入发展及“走出去”战略的实施，中国企业越来越多地参与国际市场竞争，我国企业的跨境并购发展迅速，参与的跨境并购交易，无论从数量、规模还是影响力方面都有重大提升。通常法律手续之外，对于跨境交易，反垄断审查与国家安全审查已经成为必须慎重评估和遵守的法律程序。其中，由于各国反垄断法的差异，审查标准迥异导致审查结果不同，审查时间对交易的成败也具有决定性影响，从而给跨境并购交易带来了极大的不确定性；由于缺乏透明的审查标准，国家安全审查有可能东道国推行投资保护主义的工具。本文着重介绍及分析跨境并购中可能会遇到的反垄断审查制度和国家安全审查制度的对并购交易流程和实质的影响，以期帮助我国企业建立跨境并购的风险防范机制应对相关的法律风险。 * 跨境并购中的反垄断与国家安全审查 经过改革开放30多年来所积累的实力，中国企业正越来越积极地主动并自信地参与到国际投资活动。据统计，2008年到2012年，中国企业海外并购实现了“五年增五倍”，总投资金额从2008年的103亿美元发展到2012年的652亿美元。[1]如三一重工2012年收购的德国混凝土公司普茨迈斯特，2013年双汇47亿美元收购美国最大猪肉企业Smithfield，2014年7月联想集团旗下私募基金弘毅投资拟作价近9亿英镑(约合95.5亿元人民币)收购英国知名连锁餐饮品牌PizzaExpress。在交易规模和影响力不断扩大的同时，中国企业的海外并购活动也面临着越来越大法律风险，如2012年美国总统奥巴马以可能危害美国国家安全为理由，否决三一重工在美国的关联企业——Ralls公司对美风电项目投资案;2011年华为公司迫于美方压力，主动撤销了向美国外国投资委员会(CFIUS)提交的收购三叶公司(3Leaf)技术资产的申请，而该交易仅仅价值200万美金。 * 跨境并购中的反垄断与国家安全审查 跨境并购是全球化发展战略中的重要一环，是企业“外部经济内部化”的一种重要形式。并购具有诸多优点，如可以帮助企业快速进入目标市场，获得渠道和客户，可以直接获得知名品牌和技术，所以已经日益成为跨国公司对外直接投资的一种主要方式。但是，在东道国政府对跨国并购中外国投资者总会有诸多顾虑。几乎所有国家都会制定监管跨境并购的法律、法规和政策，分别针对外资准入、外资运营和外资退出三个领域。首先,跨国并购导致的外国投资者进入相关市场，会引发东道国政府对于该市场竞争秩序的担忧。目前各个国家都会通过竞争法或反垄断法对本国市场经济秩序进行严格的保护，而且这种保护的范围也随着“效果主义”也在不断扩大。不少国家反垄断审查取决于该并购是否对东道国市场产生反竞争效果,而不论交易各方的企业的国籍。例如，在 2010年,诺基亚西门子收购摩托罗拉的一个业务部门就引发了我国反垄断执法机构的反垄断审查，但是该并购中的交易双方并没有一家是中国企业。其次,对东道国企业的收购导致该企业资产和现有的客户资源被外国企业所占有, 从而会引发东道国政府对于外国投资者背景和投资意图的考虑，有时甚至会对并购拥有民族品牌的企业产生格外的关注，如2006年的凯雷收购徐工案以及2009年的可口可乐收购汇源果汁案，都引起了中国社会的广泛关注。另外，如果被并购企业拥有敏感的客户群体或掌握着某项关键技术，则该跨国并购可能会接受较为严格的监管和审查。 * 跨境并购中的反垄断与国家安全审查 反垄断审查对跨境并购的影响 1、概述 跨境并购的浪潮，使得相关市场的集中度达到了前所未有的程度，并购作为一种优胜劣汰的机制，不仅可以进行促进资源配置，推动经济和技术进步，同时也可能因为经济力量的集中而形成垄断，产生排除或限制竞争的效果，可能损害消费者福利，甚至危及所在国的经济民主[2]，因此，为了控制并购可能对市场竞争产生影响，大部分法域的执法机构都会对达到一定规模的跨境并购进行反垄断审查。 各国的反垄断法都基本包含了“三大支柱”：控制企业并购，禁止垄断协议和滥用市场支配地位。并购是反垄断法领域的一个极为重要的概念，美国《反托拉斯法》称为“兼并”，德国《反对限制竞争法》称为“合并”，欧盟和我国称为“集中”。反垄断法领域的并购是指企业间为了达到某种经济目的，通过一定的方式和手段形成的资产、人员或者资产及人员的融合。[3]企业并购的方式主要包括：狭义上的企业合并，即吸收合并和新设合并;取得资产;取得股份;建立合营企业;订立合同;人事合并等。[4]不管采取何种方式，只要能够形成企业之间的控制与被控