第13章法治.pptVIP

第十三章 法治 第一节 法治的概念 一、法治的含义 （一）代表性的观点 1、亚理士多德 普遍的服从，良好的法律 “法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律” 2、富勒 法的外在道德与法律的内在道德 实体自然法与程序自然法 程序自然法：八个法制原则——一般性、公布、不溯及既往、明确性、避免矛盾、可能、稳定性和官方行为与法律的一致性） 3、哈耶克 “法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局者某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。” （二）我们的界定 ——法治（the rule of law）是一个保护个人自由、制约政府权力的司法性、宪法性概念。 1、法治是一种思想体系 实践过程 体制目标 2、法治的实质 A、人与自然的关系 相对缓和 相对紧张 B、个人与政府的关系或权利与权力的关系 权利权力（国家本位下的权力本位） 权力权利（个人本位下的权利本位） C、政府（权力）与法的关系 法权（法大于权、法律至上） 权法（权大于法、权力至上） D、相关价值之间的关系 自由与正义的法律价值优位 安全与秩序的法律价值优位 3、最低的法治与理想的法治 最低的法治（广义形式法治）：内容有些问题、形式无大问题 理想的法治（狭义实质法治）：内容与形式都无大问题 4、与宪政的关系 宪政是自由主义、民主主义、共和主义和法治主义的融合 宪政是民主政治和法治政治的统一 无民主可能有法治 二、法治与法制、人治、德治 （一）法治与法制 1、法制（legal system） ——静态的法律制度 ——动态的立法、执法、司法的过程 ——依法办事的原则 依法治国、以法治国（the rule by law）和法治国（rechts state,legal state） 2、法治与（依）法治国的区别（刘军宁） 渊源起源：自然法思想，与宪政有天缘联系/实证主义法学 价值偏爱：个人自由权利/国家权力稳定 法大权大：法大于权（法律之上）/权大于法（权力至上） 法律性质：演进普遍规则/统治者意志体现 目的手段：保障权利、约束权力/方便权力、维护稳定 （二）法治与人治 1、人治 相对于法治的治国模式。实质是国家本位、国家权力本位 权力至上或权大于法 在根本上依统治者的专断意志治国（这表现在治国的法律在内容上尤其在形式上存在问题） 2、法治与人治的关系 A、联系 都有法律的作用和人的作用 都是治国的模式 都有优点和局限 B、区别 个人权利本位/国家权力本位 法大于权（法律至上）/权大于法（权力至上） 保障自由/维护权力 权力可预期性/权力不可预期 利大于弊/弊大于利 （三）法治与德治（以德治国）（参见“法与道德”） 1、德治 实质是一种人治，过分强调道德在社会生活中的作用 在“什么样”的道德、“谁”来确定道德标准以及“如何”建设道德上存在严重问题 2、法治与德治 法治社会也有道德并重视道德的作用；但道德的作用只在法治的框架内发挥 德治社会也有法律，法律与道德未有明显区分，居于主导地位既不是道德也不是法律，而是统治者的权力意志 其道德是“维护型”（“计划封闭型”秩序） 其道德不是“商业型”（“自发开放型”秩序） 维护性道德 避免贸易 要求顺从和接受纪律 尊重等级 广深慷慨 显示坚韧 要求忠诚 发挥超常能力 固守传统 排他性 商业性道德 避免强力 为任务而发生异议 要求诚实 竞争 运用首创精神和进取心 要求效率 达成自愿协议 易于同外人合作 尊重契约 第二节 法治的基本特征 一、个人自由是目的 1、自由的涵义 积极自由（另：政治自由、内在自由和能力自由） 消极自由（古典的、英国的、演进的、个人的、经济的、行为的和法治下的） 2、自由的意义 工具论的理由 规范论的理由 认识论的理由 3、自由的地位 4、自由是法治的目的 法治是自由的基础 二、约束权力是手段 1、权力的概念 对权力的分析 主体关系、资源优势、意志至上、强制基础 2、权力的三个性质 ——权力的两面性 个人自由权利的保护神 个人自由权利的最大最危险的侵害者 ——权力的扩张性 ——权力的随意性 3、权力的五个内容 权力的来源：民主与威权 权力的结构：分权与集权 权力的范围：自由与极权 权力的行使：可预期与不可预期 权力的交替：理性、和平、程序与非理性、 非和平、非程序 4、制约权力的方式 通过道德（宗教）约束权力 通过权利约束权力 通过社会约束权力 通过法律约束权力 通过权力约束权力 通过自我约束约束权力（宪政共识） 三、法律至上是标志