第七讲 法治与宪政.pptVIP

法治与宪政 自由主义的政治理论 第七讲 法治与自由的关系 “法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由。但是自由，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就可怎样的那种自由（当其他任何人的一时高兴可以支配一个人的时候，谁能自由呢？），而是在他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地处置或安排他人的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内它不受另一个人的任意意志的支配。” ——洛克《政府论（下篇）》 个人自由是社会目的，法律是保障个人自由的必要手段。 法治的含义（rule of law） 法治一词的用法可追溯到古希腊语Isonomia，意思是“法律对各种各样的人的平等性”。后又演变为“对公共政策的控制权仅限于根据已知规则合法进行”。 亚里士多德发展了“法治而非人治”的主张：“让法律治理国家比让任何公民更合适”，“应该让哪些法律的捍卫者和信徒”去管理最高权力。 洛克的著作集中阐发了“对政府的强制权力进行限制”的思想，并且提出“权力限制”的最有效方法就是分权和制衡。 法国的孟德斯鸠和英国的威廉·佩蒂（William Paley）深入阐释了分权制衡的思想。 法治与宪政 法治：政府和国家官员的权力受到法律限制地制度。而约束国家强制性权力的一个首要的和贯通古今的手段就是宪法。 美国宪政学家C.H.麦基文认为，“真正的宪政（constitutionalism），其最古老的、最坚固、最持久的本质，是法律对政府的限制。” 哈耶克指出宪政的实质有两个方面：其一是限权，即限制政府及立法机构的专属权力；限权的一个精巧的技术性手段是分权。二是保障，即保障人民的各项基本权利，特别是洛克主张的生命、自由和财产权。通过宪法和法治的方式践履这样的政治制度，就是宪政。以宪法为灵魂的国家权力的人格化，就是宪政。 对宪政内容的理解可以区分为狭义、中义和广义三种。狭义的宪政实际只是一种限制权力专断的制度设计，中义的宪政则同时包括了对个人权利的保障。如果从广义上讲，宪政制度甚至可以包括任何一种以法治为精神理念的政治体制。 宪政的要素 阿兰·S·罗森鲍姆将宪政的要素归结为：“这些规则必须：（1）明确限定政府的权力；（2）设置一套司法结构，使其具有裁决纠纷的最终权力；（3）体现多数人统治的原则；（4）划分政治权力，裨使立法权与执行权得以分立；（5）创设实现机会平等的措施；（6）保证人们可以获得使社会活动得以有序进行的知识；（7）确认一套‘自然权利’来保护公民的正当个人目的，使之免受干预；（8）保护国家，以杜绝其公民表现出来的双重效忠；（9）保护宗教自由，同时确认人们对上帝及其所创造的宇宙的最高义务；（10）尽管有第（9）条要求，还是应让公民自由选择自己的终极目的。” 宪法的历史演进：古代宪法 古希腊的politeia一词指的是对国家最高公职的一种安排，近代早期人们用consititution一词来翻译politeia，代表了constitution一词在古代的含义。例如，瑞士作家在1758年将constitution界定为“决定公共权力行使方式的基本安排”。 亚里士多德将宪法看作是一个城邦的职能组织，用于确定最高机构的政权的安排。《雅典政制》是亚里士多德研究当时古希腊158个城邦的宪法的成果。 古代宪法只有一个最基本的维度，即政府形式，没有出现对个人权利的维护和对政府权力的限制。古代宪法也不必然和民主、分权（“混合政府”的分权问题）等制度相联系。 宪法的历史演进：近代宪法 1215年的《大宪章》（Magna Carter）被公认为是英格兰宪法自由权的基础。其中的第39条和第40条被认为是人身保护令制度、陪审制度以及保护公民自由权制度的原始规定。《大宪章》为宪法增添了维护个人权利和限制政府权力的的维度。 个人权利的保护经历了三个阶段：自然法形态、法律保护和成文宪法保护。 然而近代的宪法仍然还没有成熟到“宪法概念的核心因素”，没有形成成文宪法，这一点在18世纪的才完成。 宪法的历史演进：现代宪法 自18世纪美国宪法始，宪法中增加了一个形式上的维度，即“成文宪法”维度，突出了宪法的“最高法”特征。个人权利保护由原来的法律保护发展为成文宪法保护，政府形式从原来的限权政府趋势中的政府内部分权与制衡和政府外部的普通法控制发展为政府内部的职能分权与制衡和政府外部的成文宪法控制。 主权与立法权的分离和人民制宪权的制度化（1.制定宪法对立法者及其任期和权限设定界限；2.使宪法制定权从法律制定权中分离出来；3.为修正权涉及特殊程序；4.在1787年宪法中使宪政联邦化。）使美国“成文宪法”而非“立法机构”成为人民最高权