其适用下一IU般人格权IU确立与.docVIP

一般人格权的确立及其适用　　法律的明确、清晰、稳定、可预期等等，都是法治的内在德性。但法治永远只是一种理想，一个我们知其不可能却仍执著于追求的目标。而作为法治的内在德性，法律的明确、可预期亦只具有相对性。人的有限理性、生活事实的丰富多变、语言固有的模糊性以及法律解释中诠释学特性等等，均意味着概念法学最初所构想的简单通过逻辑的理论以自动实现法律适用的目标的丧失。恩迪科特即认为，模糊性是法律的一个本质特征。[55]而在考夫曼看来，根本没有一个“清楚的字义”，一个单义的“意义概念”，严格的说，只有数字概念才是明确的，所以，每个法律适用，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵摄，而是一种类推过程。[56]因故，现今各国多采纳规则/原则的混合模式来作为法秩序的妥当模式。[57]以这个视角立论，我们尚可认识到，事实上，适用一般人格权与适用其他概括性条款以及不确定的法律概念是一样的。而且，即使在具体权利，如具体人格权，事实上永远避免不了因其模糊性而致使权利界限不清楚之处，而在其适用上仍须将其他权利与自由相权衡。因此，以一般人格权的范围与内容不明确而否弃一般人格权的确认，并不具有足够的说服力。所以，笔者仍主张在实在法上确立一般人格权，尽管这可能不是唯一的制度安排。固然，一般人格权因此而存在着问题，而这则主要是其在具体法律适用中所应解决的问题。 　　四、一般人格权的法律适用 　　本文以上部分从各个不同方面努力去确认一般人格权于实证法上的存在。但对于一般人格权，或许其根本难题尚不止于其确立与否的论辩，而更为棘手的问题则在于一般人格权的法律适用此一法律技术上和实践上的难题。可以说，能否妥善解决此一难题，不仅对于一般人格权的发展，甚而对于其最终确立均具有至为重要的意义。 　　据文献资料所载，关于人格权，《德国民法典》的立法者之所以未规定一条一般性的、侵权法上的一般条款，主要出于三个方面的原因：第一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，因为否则就会得出存在一项“自杀权”的结论;第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提;第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确的确定。[58]应该说，对于前面两点，人们的争论已经不大，而讨论的重点则主要集中于最后一个问题。的确如此，关于一般人格权此一“框架性权利”，[59]由于其应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性。因此，其范围亦不可能像对有体物的支配权那样具有公示性。由此存在的问题是，由于人格权的权利界限无从清晰，实践中应如何承认和保护其相关权益。此外，承认一般人格权还必须具备下列前提：不仅必须对实定法所承认的权利予以考虑，而且还必须顾及所有的“合法利益”。这样一来，加害人与受害人的关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在，导致人们必须从个案到个案对保护权益和侵害权益进行权衡。[60]这就是一般人格权制度在法律适用上所面临的困境，也是所有欲于其私法领域确立一般人格制度的法律所不能不因应的方法论上的难题。对此难题的思考与解决，当我们将其置放于当前法学界关于法律适用方法论辩的大背景下时，或能为我们带来一些启发和帮助。 　　在历史上，曾经有这么一个时代，人们满怀信心地热衷于相信：必定能够通过精确制定的规范建立起绝对的法律清晰性和法律确定性，特别是保证所有法官和行政机关的决定和行为的明确性。这个时代是启蒙时代。[61]这个理想主要为概念法学所承继和主张。那时，人们大多认为，法律适用只是法律规范单纯涵摄的逻辑演绎过程，法官的制定法适用应是逻辑式的自动实现，在此，不需要其他任何评价。法官应该只是“制定法的奴隶”[62]而受制定法的严格约束。这种关于制定法与法官关系的观念在19世纪被动摇了。自那时起，人们日益相信在实证法规中必然存在的不完整性，而且是一种双重的不完整性，亦即一方面实证法无法穷尽所有的生活事实关系，另一方面，法规中的概念亦无从精确地界定其意义。[63]因此，法律适用，必得诉诸于法律解释，而法律解释，必然伴随有价值判断的实践。这一点，在今天几成共识。现在，人们不再迷信只具有历史意义的机械的法律适用论，人们倾向于认同，“不管是在实践(=‘法适用’)的领域，或是在理论(=‘教义学’)的范围，法学涉及的主要是‘价值导向’的思考方式。”[64]此即当前广泛认可的价值法学的思维模式。其并未完全否弃规范法学及其逻辑演绎法于法学中的应用及其地位，而只是反对过分高估制定法于法律实现过程中所扮演的角色。同时，基于法适用中法律解释的广泛存在，充分重视解释法律的主体在个案中的“创造性作用”的发挥，从而寻求能将抽象法规妥善而具体地应用于个案之中。在此，表达了对“个案正义”的强调，或许，正如考夫曼所言，没有任何法律会基于它的一般性而对于所有的个案都是公正的。[65]而伴随价值判断而来的，法解释的中心问题则是应该如何使价值判断、评价正当