试论嫖宿幼女罪被废止不当.doc

[标签:标题] 2016 PAGE9 / NUMPAGES9 感谢观看本文谢谢 试论嫖宿幼女罪被废止不当 摘 要 嫖宿幼女罪自1997年设立至2015年废除。其处于刑法中的十年间一直备受争议，大多数人都认为嫖宿幼女罪是恶法，当初的立法者没有随意设立的法律。但是，仔细分析嫖宿幼女罪可知，刑法修正案仓促地废止存在问题。 中国论文网 /2/view-7423188.htm 　　关键词 嫖宿幼女罪 强奸罪 污名化 刑法修正案 　　作者简介：谢智建，澳门科技大学法学院。 　　中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-059201-288-02 　　一、 嫖宿幼女罪的渊源及概念 　　嫖宿幼女罪被单独确立是在1997年的《刑法》之中。但是在建国之后的1979年《刑法》中却没有该罪名。嫖宿幼女罪最早出现在我国的规范性文件中，是全国人大于1986年通过的《治安管理处罚条例》第三十条第二款规定：“嫖宿不满14岁幼女，以强奸罪论处。”1991年的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定：“嫖宿不满14周岁幼女，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”1986年至1997年，嫖宿幼女的行为是不能单独成罪的，符合规定的均以强奸罪论处。自1997年《刑法》规定，嫖宿幼女罪为《刑法》第三百六十条第二款，属于《刑法》第六章第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中的罪名，其描述为：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 　　嫖宿幼女罪受到多方质疑的主要原因之一是，“嫖宿”二字给“幼女”带来的“污名”化问题。对“嫖宿”进行文义解释，“嫖”是指行为人通过有价值的财物与卖淫女交换，继而发生不正当的性关系。“宿”是指过夜，夜里睡觉。如今的“嫖宿”的含义仅限于“嫖”，“宿”已经没有实质性的含义。嫖而不宿的行为，符合嫖宿幼女罪的客观方面，这是因为该罪的客观方面表现为与不满十四周岁的幼女发生性行为、类性行为以及猥亵行为。 　　二、 嫖宿幼女罪的合理性 　　很多学者以及社会人士认为应该废除该罪名，并且提出以下观点： 　　 嫖宿幼女罪的量刑较轻 　　废除论者认为，嫖宿幼女罪的法定刑轻于强奸罪。嫖宿幼女罪的法定刑为五年以上有期徒刑，结合《刑法》第四十五条规定：“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下”，由于该罪名没有加重情形，法定刑的区间在于五年至十五年以下。而反观强奸罪，基本刑区间为三年至十年。但是，奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸论，从重处罚；并且强奸罪第三款规定，“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；……致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”其加重情形可以处以无期徒刑或死刑。因此，有学者认为“虽同为受保护的幼女，刑法对卖淫幼女的保护过程低于一般幼女的保护，是不平等的 ”。 　　但是，废除论者忽略了嫖宿幼女罪的法定刑是五年至十五年，就起刑点而言，是明显高于强奸罪的三年有期徒刑；再者，在不考虑强奸罪的加重情形的前提下，嫖宿幼女罪的法定刑十五年有期徒刑也是高于强奸罪的。因此，在正常的犯罪情形下，嫖宿幼女罪的量刑是高于强奸罪的。以习水案的案情为例，行为人尚未存在刑法条文规定的加重情形，如果以强奸罪处罚，那么处罚肯定是轻于嫖宿幼女罪的。正如，阮齐林教授说的那样，“刑罚重不重，不能光看纸面。司法实践中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。” 　　 嫖宿幼女罪和强奸罪并存造成了刑法体系的混乱 　　废除论者认为，嫖宿幼女罪的调整范围和强奸罪相同，属于法条竞合。但是，如果从主体、客体、客观方面分析，就可以发现两罪的区别。 　　1. 犯罪主体不同。嫖宿幼女罪的犯罪主体是一般主体，不仅包括男性，而且女性也可以构成嫖宿幼女罪；而强奸罪的犯罪主体只有男性。嫖宿幼女罪的主体涵盖更为全面。 　　2. 犯罪客体不同。嫖宿幼女罪属于“妨害社会管理秩序罪”章节中，其客体包括幼女的身心健康和良好的社会管理秩序；而强奸罪则属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章节中，其客体是妇女的人身自由和人身权利，适用及幼女，则是幼女的身心健康，与嫖宿幼女罪相比没有涉及社会管理秩序方面。犯罪的客体能够体现刑法的法律保护的价值取向，所以嫖宿幼女罪和强奸罪背后涵盖不同的保护目的和理念，那么废除嫖宿幼女罪后势必会导致部分社会关系不受刑法调整。 　　3. 犯罪客观方面不同。嫖宿幼女是行为人以有价值的财物为代价与幼女发生的性交易行为。该行为包括性行为、类性行为以及猥亵行为，幼女虽说没有性自主权，但是其对性行为是有心理预期的，而且该行为是非暴力性的。而强奸罪的行为人在不存在交易行为的前提下，与幼女发生性关系，根据强奸罪的通说既遂标