埃利希的活法试题.pptx

埃利希：“活法” 法是什么？ 这是任何一个法学家或者说法学流派所面临而必须回答的首要问题。 古典自然法学的学说------法被说成是人类的理性，是公平正义之术，这使法蒙上了一层神秘的色彩。 在分析实证主义法学------法被认为是以国家强制力为后盾的主权者的命令，是一种严密的规则体系。 在历史法学-------法被认为是民族精神的体现。 在埃利希看来，这些对法的认识都是不正确的，因为他们忽视了法与社会的联系，抽取了法的社会本质，他认为，法是社会团体、社会生活演变的一个组成部分、是社会性团体中通行的规范的一种。 法律的三种形态： 一是社会一般成员日常生活的规范，埃利希称之为“活法”。 二是由审判机关对各个诉讼案件作出的判决中体现出来的个别的规范，埃利希称之为“审判规范”。 三是由正规的立法机关制定的法律或由事实上为人们所认可的具有法定权威的法律专家提出的抽 象的法定规范，埃利希称之为“法律命题”。 在这三种法律规范中，“活法”不仅是法律得最初形态，迄今为止也是法律的基本形态，后两者只是它的派生形态，而“活法”又是基于法律的各种事实形成的，这些法律事实主要包括“惯例”、 “占有”“意思表示”“支配服从关系”。 埃利希认为，法是社会秩序本身或人类团体的内在秩序，因而不能把成文法（制定法）看成是法的主要成分，“社会秩序”才是法的基本形式即“活法”。 产生背景： 从19世纪末开始，西方主要资本主义社会从自由资本主义进入垄断资本主义即帝国主义阶段、由于技术的进步和分工的发展，社会的连带性质越来越强，社会的生活越来越复杂‘垄断资本主义的出现是各种社会矛盾趋向激化，旧的利益结构急剧变动，新的利益结构日益形成，新旧利益的冲突不可避免：战争、经济危机等 灾难频繁来临，工业革命带来的社会问题和公害日益严重。 与此同时，资本主义法律制度与资产阶级革命时期提出的民主和法治理想之间的差距越来越大，在这种情况下，资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教育、经济等方面的问题，并用政治的的和法律的手段予以调解。面对这种现实，自然法理论只停留在思辨的层面，分析法学又龟缩在实证法律体系 之中，他们都不能有效的解决不断出现的社会问题。 另一方面，法律问题更多的是社会问题，特别是工业革命所带来的社会问题日益严重。在这种情况下，法律不得不关注以往没有涉及的领域，如劳动、福利、教育等问题，“法的社会化”成为时代的潮流。 19世纪盛行的分析法学关注法律和国家的密切联系，法律作为一种学说和专业活动通常被认为可以借助于自身内在的分类来分析、理解，而毋需参考它所赖以 发展的社会环境。这种法律观建立于假设的理性的、教条的法学结构之上，并得到实证主义的法学思想的支持。 活法的含义： 活法是指在日常生活中为各种社会团体中的成员所认可并在实际上支配社会一般成员之间行动的规则。他并不存在于制定法法典的条文中，而是存在于各种民间的契约以及团体章程中。 社会就是由无数个错综复杂、互相关联的低位团体组成的，统称为社会团体。其中包括最基层的社会团体，从家庭开始直至地区共同体、职业团体、社交团体、企业、阶级和政党等。 各社会团体都是一定范围的人们在一致承认他们相互之间的行为受一定规则约束的情况下才能构成，而这些由社会成员承认并遵守的规则的总和，客观上成为该社会团体的秩序。社会团体之 所以保持内在秩序，还在于社会团体分散性的制裁，这种制裁建立在人们对属于某一社会团体的认同感之上。 活法的两大知识来源： 1.现代法律性文件 2.对生活中（包括商业惯例、习惯和团体内在秩序）的现实进行观察。 活法理论的特点 1.法学研究必须关注在社会生活中起作用的规范类型，将研究重点转移到对社会或生活本身的关注上来。 2.立法机关所制定的法律只是广义上的法的组成部分，而不能涵盖法的全部。 3.当社会组织、团体内部以及相对边缘的地区 存在的活法不同于国家制定法时，往往是活法在人们的生活中更有效力。 4.活法提倡法官的创造性作用，主张法官可以从活法中获得或者获取判案的根据。 5.活法是社会秩序的基础，即使成文规则和审判规则最终也源于活法。 6.活法需要借助法社会学的理论和手段去探索的发现，亦即从社会中归纳和引导出 法的各种事实。 对活法的评价： 庞德：埃利希抨击了法律仅仅是法律规则体和法律规则集合体的主张。 博登海默：“活法”论为“彻底地社会学法律理论”并评价其带有一种心理学的成分。 考夫曼：“欧根·埃利希要求人们必须永远摆脱抽象的概念建构和虚构之可笑的假面误会衣装时”。 1.埃利希强调，无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不再司法判决，而在