从美国冲突法重述看我国法律选择方法及冲突规则.docxVIP

从美国冲突法重述看我国法律选择方法及冲突规则王承志 内容摘要：美国《第二次冲突法重述》以最密切联系原则为核心，综合考虑各法域相关政策的现代法律选择方法在美国本土影响深远，范围也在不断扩大。我国现行法律选择方法在理论上尚不成熟、在立法及司法实践上还比较混乱。对比美国冲突法重述规则与我国现行冲突规则，我们在检讨立法得失的同时，应积极借鉴美国冲突法重述的有关规定，在现有法律体制下，发展出现代新型的冲突规则，努力实现冲突规则确定性与灵活性的有机结合。 关键词：冲突法重述 法律选择方法 冲突规则 最密切联系原则美国冲突法重述中的法律选择方法美国冲突法重述（本文特指《第二次冲突法重述》，以下简称《第二次重述》）中的法律选择方法与其他方法相比，已处于绝对的优势，而且其影响还在不断地拓展。因为除了传统方法在一定数量的州还保持影响外，其余的现代方法（如利益分析、较好的法、法院地法等）都仅有少数甚至个别州遵循。《第二次重述》的方法得以存续和发展与理论界对传统方法的抨击以及对新的灵活性的方法的渴求密切相关，在美国冲突法领域，理论对实践的影响远比理论在其他领域对实践的影响大。《第二次重述》方法的盛行主要得益于其自身的适应性，它在合同、侵权领域引入了灵活的方法，在其他领域则保留了许多传统法律选择方法的思想。它既追求法律选择的灵活性又顾及其确定性和可预见性，其方法不仅为传统方法留有一席之地，也为政府利益分析、比较损害等新方法兼用留下了机会。虽然有学者将《第二次重述》描述为“无舵的”方法，但较之其他现代方法还是具有更强的操作性。那么，《第二次重述》的方法究竟所指何物呢？是专指第6条所列7项法律选择的考虑因素还是仅指“最密切联系”原则，抑或是泛指一切灵活的法律选择方法？对此，似乎很难以一言而蔽之，无怪乎西蒙尼德斯教授将“第二次重述”方法与传统方法、重要联系、利益分析、法院地法、较好的法、综合方法等并列，而未提炼出能准确界定其本质的“关键词”以示区别。笔者试图作出如下界定，所谓《第二次重述》的方法，是指以最密切联系原则为核心，综合考虑各法域相关政策的一种现代法律选择方法。由此不难看出，《第二次重述》方法最本质的表现就是最密切联系原则，但由于在大多情况下，最密切联系原则与第6条相伴而生，因此在对“最密切联系地”作出价值判断时，必须综合考虑第6条所列相关政策。只有这样才能完整地表述《第二次重述》所涵盖的法律选择方法。虽然波彻斯教授认为，《第二次重述》应该在整体上被遵循，并建议那些只援引第6条、第145条或第188条等灵活性规定的法院放弃《第二次重述》的立场，但是，相比较而言，真正影响美国冲突法实践的仍是这种灵活性的法律选择方法，如果过度要求《第二次重述》阵营中的各州法院坚持其严格属地性规定，只会本末倒置，因噎废食。套用霍姆斯法官的一句话：《第二次重述》的生命在于灵活性，而非确定性。在美国的法律选择方法中，一个不容忽视的现实是“折衷主义”的方法论占据着相当的地位。法院往往根据所涉领域的不同分别采取现代或传统的方法，或者在法律冲突的具体问题上综合运用多种现代方法。如加利福尼亚州最高法院明显地倾向于综合运用《第二次重述》和比较损害方法；新泽西和哥伦比亚特区在合同领域兼采利益分析和《第二次重述》的方法；夏威夷在合同和侵权领域综合运用利益分析、较好的法和《第二次重述》的方法；马萨诸塞也在合同和侵权问题上兼采利益分析和《第二次重述》的方法。尽管《第二次重述》方法受到了多数州的欢迎，但是其中的方法精髓——“最密切联系”原则并没有为法院提供选择准据法明确路径，因此，法院在实践中经常综合运用其他方法，如政府利益分析或较好的法方法，还有的法院甚至把《第二次重述》视为利益分析方法来对待。折衷主义方法论的流行，一方面表明各州对待具体法律领域的法律选择方法持有区别对待的态度，这在一定程度上反映出各法律领域的确存在固有的特质；另一方面，折衷主义方法论的流行从侧面说明各种现代方法有着自身的缺陷和弱点，具体到《第二次重述》方法中，表现为无具体而明确的方法确定“最密切联系地”。二、我国现行法律选择方法（一）理论上的法律选择方法近几十年来，随着跨境民商事交流的日益频繁，已鲜有学者从抽象的理论及思辩的角度去探讨为什么要适用外国法的问题。相反，他们越来越多地把注意力放在研究法律选择方法的问题上了。对法律选择方法的探讨，不仅成为了美国冲突法研究的热点，英国学者也开始把冲突法的“理论”与“方法”分开来加以论述，并且把讨论的重点放在评介美国学者提出的各种法律选择方法上。冲突法的作用在于就不同种类涉外民商事关系所应适用的准据法在内外国法律之间作出选择，但是，立法者在制定各种法律选择规范或法院在处理涉外民商事争议时究竟应根据什么方法来作出各种不同的选择呢？对这个问题的探讨，显然对指导立法和实践中的法律选