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不动产抵押权流转时应遵循一般规则 　　摘 要 在构建市场经济交易秩序的过程中，信用显得弥足珍贵。担保物权的重要功能就是保障信用，维护交易的安全。不动产抵押权的规则设计在与时俱进，法律适用时如何摒弃不合时宜的规定，正确理解《物权法》的精神实质，是必须面对的重要课题。第一，研究流转效力。实践中，有案例显示裁判者认为不动产抵押权流转无须登记。本文予以反驳，提出不动产抵押权流转离不开登记程序，只有登记后才具有对世效力。现实中，部门规章就不抵押权转让的登记称之为变更登记或转移登记，本文建议未来应予统一名称，并简化程序允许单方申请变更登记。 　　关键词 抵押权 流转效力 共同申请 登记 　　作者简介：王展，天津大学文法学院。 　　中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-113-02 　　一、不动产抵押权流转效力的实现要件 　　（一）不动产抵押权流转效力随伴债权的现实基础 　　关于不动产的抵押权流转先举例说明：甲向乙借款10万元，以自有房屋设定抵押权并进行登记。而后乙将债权转让给丙，并书面通知了甲。后债务清偿期届满，丙诉至法院要求甲偿还款项，并对甲的房屋行使抵押权。丙所要求的抵押权可否实现，就是下文研讨的内容。 　　抵押权作为担保物权，从属于债权，与主债权共命运。我国《担保法》和《物权法》规定，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，抵押权是不能够与它所担保的债权相分离而单独进行转让或者再为其他债权进行担保。考诸域外法，相同规定不少。比如：《魁北克民法典》第2661条规定：“抵押权仅为从权利，仅在它担保履行的债继续存在时才存在。”以上法律清楚昭示了抵押权的附随性。抵押权的流转概莫能外，是附从于债权转让的，其效力与债权的转让相联。我国法律上，只有在最高额抵押规定中，抵押权的附随性有所缓和，我国目前尚未普遍承认抵押权的独立性。抵押权的附属性是我们讨论流转效力的基础。因为债权的流转没有要式性，所以接下讨论不动产抵押权的流转的程序要素。 　　（二）不动产抵押权流转效力疑似规则的关系厘清 　　关于不动产转让是否要办理抵押登记，实践中有一些不同看法，需要澄清认识上的误区。 　　1.是否适用《物权法》第192条的探究。《物权法》的第192条，字面上对于转让的不动产抵押权没有提出登记要求，是否可推导出抵押权的流转“附随转让，当然生效”的后果呢。笔者认为不妥。第192条是对于抵押权附随性的明确规定，但并没有放任在债权转让时抵押权自动转让而无须登记。抵押权转让后的生效要件，应该不属于本条的范畴。仅凭本法条，就简单认为流转的登记要件未予规定，进而推论出抵押权流转可自由选择登记与否，这种推论似乎过于轻率。 　　2.是否适用《担保法司法解释》第72条的探究。《担保法司法解释》第72条规定：“主债权被分割或者部分转让，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”有人认为该条规定了部分转让债权的情形，抵押人仍以抵押物作为担保，那么法律直接规定了抵押权流转的效果。在流转后，抵押权人仍可行使抵押权，是否登记无足轻重。笔者以为该条文体现了抵押权的不可分性，着重规范抵押当事人之间的关系，债权部分转让后，抵押权的对世效力如何保持，并未涉及。不能断章取义认为该条文未提到登记，便可以省掉登记环节。 　　3.是否类推适用最高院相关规定的探究。最高法院有关司法解释规定：“ 金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”。这确实规定了抵押权包括不动产抵押权在转让时可以不必登记。但这是特别法的规定，有相对狭窄的适用范围。国家设立四大资产管理公司，剥离国有银行的不良债权，促进金融业的健康持续发展。具体到债权转让过程中，关于债权人、债务人、债权情况、抵押情况，均在有影响的媒体上发布公告，充分予以公示。在广泛公示的前提下，该特别法的规定具备正当性。不动产抵押权的流转所涉及的债权是包罗万象的，不仅限于金融机构不良债权。究竟抵押权流转后要产生优先效力，能否脱离登记要件，不应类推适用特别法的规则。 　　（三）不动产抵押权流转效力登记要件的体系解释 　　关于登记与否，如果仅限在《物权法》的抵押权部分埋头寻找，未免只见树木不见森林。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条文统领了整部物权法，在《物权法》的抵押权部分没有对抵押权的