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国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议效力析论 　　摘 要 仲裁协议是仲裁制度的基石，但仲裁实务中，由于各种主客观原因，或多或少仲裁协议存在瑕疵，本文拟通过解析瑕疵仲裁协议的效力，从而对瑕疵仲裁协议效力进行认定和补救，以期维护当事人的仲裁意愿，丰富和完善我国的仲裁理论，与国际社会接轨。 　　关键词 瑕疵 仲裁协议 效力 　　作者简介：张宗师，西北政法大学（雁塔校区）国际法学院。 　　中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-089-02 　　仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已发生的争议交付仲裁的协议。①仲裁协议是仲裁制度的基石，是仲裁程序得以顺利开展的前提，是体现当事人提请仲裁的期冀，是确定仲裁与司法的界限和仲裁裁决得到承认与执行的唯一书面证据。若不存在仲裁协议，仲裁就无从谈起。然而，由于国际商事仲裁协议涉及的法律纷繁庞杂，当事人缺乏专业的法律知识和对仲裁协议不够重视等原因，导致或多或少的国际商事仲裁协议都存在一定的瑕疵。因此，对于瑕疵仲裁协议效力的认定及补救是我国仲裁理论和实务中面临的一大难题。 　　一、国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的产生及效力认定 　　“有瑕疵的仲裁条款”这一概念最早是由国际商会国际仲裁院（ICC）的秘书长Mr Eisemann先生所提出。②他提出了有效仲裁协议的四要件说：第一，对当事人有约束力;第二，排除法院的干预;第三，仲裁员得到授权;第四，裁决迅速并能得到执行。如果该仲裁协议同时满足以上四个要件，则该仲裁协议是有效的仲裁协议，反之，该仲裁协议是有瑕疵的仲裁协议。该四要件被国际法学者普遍称为“Eisemann’s标准”。 　　《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）和最高人民法院《关于适用lt;中华人民共和国仲裁法gt;若干问题解释》（以下简称《解释》）对有瑕疵的仲裁协议和无效仲裁协议进行了区分。笔者认为，仲裁事项的可仲裁性、当事人有行为能力和真实的意思表示是仲裁协议有效的必备要件，违反其中之一将会导致仲裁协议的绝对无效。而对于实务中经常出现的对仲裁地点、仲裁机构和仲裁规则等仲裁事项没有约定和约定不明的这类有瑕疵的仲裁协议，其效力可以通过当事人协商补充或合理推断等方法予以补救。因为其与绝对无效的仲裁协议有本质的区别，所以不能将二者混为一谈，同一而论，《解释》的第3条至第7条对有瑕疵仲裁协议效力的认定及补救做出了具体规定。 　　二、我国仲裁制度下认定仲裁协议效力的法理与实证研究 　　（一）同时选择仲裁和诉讼的仲裁协议 　　在William Company V. Chu Kong Agency 案中，双方当事人约定争议既可以通过诉讼解决也可以通过仲裁解决，香港高等法院认定该仲裁协议是有效的，因为申诉人只须择其一，便可以解决问题。我国的《仲裁法》对此类仲裁协议却付之阙如，根据《解释》第7条规定，该仲裁协议无效，但一方当事人向仲裁机构申请仲裁，而另一方当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议提出异议，那么该仲裁协议有效。 　　笔者认为，仲裁协议的作用之一就是合理划分仲裁管辖权与司法管辖权，使仲裁和司法各居其职，各负其责，《解释》第七条前半段规定的仲裁协议无效正是立法者作此考量。但仲裁协议实质上是一种契约或者合同，体现当事人意思自治，这也是《解释》第七条后半段所体现的精神。当一方当事人提请仲裁，而另一方当事人未提出管辖权异议，表明了另一方当事人以默示的方式同意了对方当事人的意思表示，即通过仲裁而非诉讼的途径来解决他们的争议。也就是说，双方当事人形成了一致的意思表示，即通过仲裁来解决争议，因此，该仲裁协议有效。反之，该仲裁协议无效。 　　（二）同时选择两个以上仲裁机构的仲裁协议 　　浮动仲裁（the floating arbitration）是指当事人之间选择两个以上仲裁机构进行仲裁。③笔者认为，浮动仲裁协议有广义和狭义之分，狭义的浮动仲裁协议是指双方当事人同时选择两个以上仲裁机构的仲裁协议。而广义的仲裁协议在狭义的浮动仲裁协议的基础上，还包括当事人既选择仲裁也选择诉讼的仲裁协议。本文所探讨的浮动仲裁协议不是广义的浮动仲裁协议，而是狭义的浮动仲裁协议。 　　国际商事仲裁理论和实务对狭义的浮动仲裁协议的效力均采取了肯定态度。我国的仲裁实务亦是如此，例如1996年的齐鲁制药厂案中的仲裁协议同时选择中国国际贸易促进委员会对外经济贸易委员会和瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院两个仲裁机构，我国最高院肯定了其效力。认为仲裁协议明确且可执行，当事人只要择一即可仲裁。而我国的仲裁立法对此有不同规定，根据《解释》第5条规定，对于同时选择两个以上仲裁机构的仲裁协议，当事人可以就仲裁机构事后达成补充协议的，该仲裁协议有效;反之，仲裁协议无效。 　　毋庸置