冲突法视域中的强行法—以《适用法》第四条规定为视角.docVIP

冲突法视域中的强行法 ——以《适用法》第四条规定为视角 杨利雅( （中国政法大学国际法学院 北京 100088） 摘要：《适用法》第4条的规定使强行法制度走入我国冲突法视域中。强行法的内涵、外延及与相关制度的契合等相关适用问题尚待确定。强行法的界定不仅需要借助于国际法的概念，还要考虑内国法特别是私法中强制性规定、禁止性规定的性质和种类。在分析外国立法模式的基础上研究强行法适用的类型、效力及与之契合的制度。 关键词：冲突法 强行法 界定 适用 Jus Cogens in Conflict of Laws ——from the No.4 to the Applicable Law Yang Li-ya (School of International Law; China University of Political Science and Law; Beijing; 100088) Abstract: Jus cogens went to the system of the Conflict of Laws for the regulation of the No.4 to the Application Law of Civil relations with Foreigners.It should be determined that the content,extension and the relation with other institutions to the jus cogens.It’s required to define the jus cogens not only with the reference in international law but also the nature and the classification in the mandatory provisions of national private law. Analysised the model of foreign legislation ,the type, effectiveness and the relation with other institutions should be concluded. Key Words: Conflict of laws; Jus cogens;Defination;Application 2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）颁布，具有中国特色的社会主义法律体系初步形成。虽然《适用法》采用“随风潜入夜，润物细无声”的方式出现，但其独有的气势却不能不引发我们的思考：其一，彰显了“平等地对待国内外法律的开放态度的普遍主义立场；其二，对“意思自治”、“最密切联系”给予了明确的定位；其三，将“经常居所地”作为属人法最重要的连接点；其四，将侵权法律适用具体化体现了对弱者利益的保护；第五，微言大义，同时为涉外民商事特别法及“强行法”的适用提供了开放式的平台。虽然仅以冲突法为调整对象，在经济全球化的今天，作为基本法律仅用8章52条2800余的有效字符数掌控涉外民事关系，可以说是“微言”。从作用上来讲，以第4条为例，仅用15个字完成了对“法律规避”及“直接适用的法”内容的规定，可以说是“大义”；《适用法》第2条第1款“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”为涉外民商事特别法的适用提供了准入性依据，而第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”解决了《适用法》与强行法适用上的冲突。在《适用法》之前的我国冲突法立法中鲜有“强制性规定”字样且多以“法律规避”的形式出现，以“直接适用”方式存在的“强制性规定”在内涵、适用及功能上有何差异有待研究。 强行法的界定 作为一个学术用语，“强行法”并未在法条中直接出现，而多以“强制性规则”或者“禁止性规则”的形式出现。无论是国际公法、国际私法亦或是内国法领域，都鲜有对其范围的官方明确界定。这在某种程度上是由这类规范的性质所决定的，因其多为防御性或者保护性的条款。虽然《适用法》第4条对于“强制性规定”的限定为“中华人民共和国法律”，但基于《适用法》的宗旨为“为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。”，所以确定“强制性规定”的范围时既要考虑国际法因素，又要考虑内国法因素，也并非为国际法或者内国法