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论“救济性分离”的行使条件及国际法地位陆震廷【摘要】“救济性分离”作为一种理论主张源自人民自决原则。进入后殖民时期，自决权演变为外部自决及内部自决两方面。“救济性分离”作为自决原则的最新发展，指当一国政权持续地拒绝人民行使内部自决权，并严重且广泛地侵犯人民的基本人权之时，该国人民在穷尽了该主权国家框架内的所有合法救济后该情势仍不能得到解决，即可行使外部自决作为最后的救济手段，从该国进行分离。本文认为，在当今国际法框架下，不存在“分离权”；而且，领土完整原则的至高性排除了“救济性分离”的适用；再者，“救济性分离”并不属于现行有效的国际法规范。尽管“救济性分离”并不具有国际法地位，且该理论存在不合理性，但其发展仍应引起我国学界和政府的重视。【关键词】救济性分离；自决原则；外部自决；国际法随着国际社会的发展，近年来围绕领土问题的争端越发频繁。进入21世纪，全球化趋势不可阻挡，间接导致了领土主权原则在国际法上的地位日益下降；相对而言，各国的人权保护问题在国际社会上上升到前所未有的地位。其结果，使得近年来国际法学界在自决原则的基础上提出“救济性分离”理论，将人权保护与领土分离挂钩。典型例子如2008年科索沃宣布从塞尔维亚独立、2014年克里米亚通过公民投票从乌克兰独立并加入俄罗斯联邦，这些例子都涉及到了“救济性分离”的适用。基于“救济性分离”在国际法学界众说纷纭，本文将首先对“救济性分离”的概念进行梳理，然后总结其行使条件，继而将论述“救济性分离”在当今国际法上的地位，最后指出“救济性分离”理论的缺陷及其影响。“救济性分离”的概念（一）“分离”的定义在讨论“救济性分离”概念前，首先应对“分离”一词作定义。由于缺乏统一的法律文本对“分离”作出规定，导致不同学者对于“分离”一词的理解存在极大区别，主要体现在对“分离”一词外延的定义上。某些学者主张“分离”是一个瞬间性的行为，只要分离实体作出的行为可能导致该分离实体从一国的构成部分中脱离，该行为即可称为“分离”。然而，结合国际法院于“科索沃”咨询案（Kosovo Advisory Opinion）的意见分析，国际法院的立场是将“分离”与“单方宣布分离”此一行为作出区分，换言之，国际法院并不认为“分离”即等同于“导致分离的行为”。因此，该定义并不可取。科恩（Kohen）教授则主张，“（分离指）一国领土及人口的一部分未经母国同意，从该国脱离并形成新的独立实体，或者为了并入他国而从该国脱离的过程”。笔者参考该定义，认为所谓“分离”，应指一国的构成部分将其领土从一国脱离（withdraw）并且形成独立自主的新国家的过程。对于该定义，笔者认为应该从两方面加以理解。首先，从词源学上分析，“分离（secession）”一词来源于拉丁语，其中“se”表示“分隔的（apart）”的意思，“cedere”表示“去（to go）”的意思，因此对于“分离”的概念而言，“脱离”是最关键的要素。相反，笔者不认为“分离”一词包含了任何与“并入他国”相关的意思。“合并（annexation）”一词来源于拉丁语“annecetere”，表示“附着到（to bind to）”的意思。因此“分离”与“合并”应该是相互区别的两个过程，它们之间的界点应在于分离实体形成一个独立自主的新国家。其次，分离是一个持续性的过程，而非瞬间性的行为或事实。既然分离的结果是导致独立自主的新国家形成，那么只有当分离实体取得国家地位（statehood），分离作为一个过程才可算作成功结束；否则，该分离实体在国际法上的法律地位则处于不确定的状态，分离作为一个过程将一直持续至其明晰化。在此定义下，应对“分离”作更细致的分类，而现国际法实践下主要存在“双边（bilateral）”分离与“单方（unilateral）”分离两种类型。事实上，由于分离会变更一国的领土范围，因此根据领土主权原则，分离问题通常情况下属于国内管辖的范围，由国内法作出规范。所谓“双边”分离，指分离实体根据一国国内法的规定所行使的分离活动。例如，2014年苏格兰举行的关于其是否应成为一个独立国家的公投活动即是苏格兰政府根据与英国政府在2012年签署的《爱丁堡协议（Edinburgh Agreement）》此一国内法框架下所进行的，属于“双边”分离活动。相反，“单方”分离则指分离实体以不符合国内法的方式所进行的分离活动。本文所探讨的“救济性分离”理论即与“单方”分离有关。（二）“救济性分离”理论的源起及其含义“救济性分离”思想最早起源于1920年的“阿兰群岛”案（the Aaland Islands case）。国际联盟（League of Nations）组织下的报告员委员会（Commission of Rapporteurs）发表咨询意见，认为“仅当一国缺乏意愿或能力去制定并实施公正且有效