再问高通垄断案.docVIP

再问高通垄断案 　　虽然一系列跨国公司反垄断案令外界质疑中国有意打击外资、保护本土企业，但发改委反垄断局的许昆林局长一再强调：“我们的调查工作没有背景，是很纯粹的反垄断执法。”事实上，在过去两年，发改委亦查处多起中国企业反垄断案。 　　发改委对美国高通（中国）公司（下称“高通”）的调查始于2013年11月，在本案中高通涉嫌滥用市场支配地位、采取了歧视性收费。中国《反垄断法》第17条禁止滥用市场支配地位，第55条禁止滥用知识产权排除、限制竞争。高通涉嫌违反的正是这两个条款。 　　高通案迄今已历时九个月，在这期间，高通的全球CEO率领七八个副总裁三次到国家发改委接受询问，并且拜见了副总理兼国务院反垄断委员会主任汪洋和总理李克强。多位业内人士称，高通动用了美国副总统、美国驻华大使、美国商务部的力量，试图中止发改委的调查。 　　在最终调查决定公布之前，此案并无确定结论。但有政府人员称，高通案已经基本定案，发改委将判高通滥用市场支配地位。而《财经》记者从接近发改委的人士获悉，高通案的调查目前已经骑虎难下，但通过一番讨价还价，发改委和高通之间应该是达成了默契。 　　截至发稿，高通方面拒绝了包括《财经》等媒体的采访。 三大关键问题 　　发改委对高通的调查涉及到几十项问题，其中最重要的有三个。 　　第一，标准必要专利的许可费率高低。 　　华为等手机厂商指出，对WCDMA产品，高通收取国内各终端厂商全部收入的5%作为专利许可费，在LTE上则宣布收取4%的许可费率，非常不合理。 　　另外，高通的专利主要集中在通信基带产品上，但是收取的移动芯片相关的标准必要专利许可费，则以终端设备的出厂价作为基数来收取，这个也不合理。 　　基带就是手机中的一块电路，负责完成移动网络中无线信号的解调、解扰、解扩和解码的工作，并将最终解码完成的数字信号传递给上层系统进行处理。 　　《财经》记者从多方渠道了解到，高通向国内厂商收取的许可费率，大致是向苹果、三星等所收费用的一倍左右。一位手机厂商的知识产权总监告诉《财经》记者：“目前从公开的材料推断，苹果、三星与我们的费率是相差一倍左右，如果事实真的如此，我估计很难认定高通反垄断违法；如果是相差5倍以上，那么是歧视性定价，但是我觉得后者的可能性又不大。” 　　假设高通向中国的智能手机厂家收取高出苹果和三星一倍的费率，这种行为是否直接违反了反垄断法？ 　　专利权利人寻求高于被许可人愿意支付的许可费，这本身并不直接导致违反了反垄断法。美国德汇律师事务所（Dorsey）合伙人Michael Lindsay曾代理多起反垄断案件，是美国和欧盟竞争法的专家。 　　他对《财经》记者分析说：“许可费到底是高了还是低了，其实是很难单纯从与各家签订的协议条款的不同来下结论的。比如说，某个被许可人拥有自己的专利组合，所以他与专利权利人的许可协议就可能包括了交叉许可的部分。许可费的现金支付部分是反映了当事人双方对于彼此专利组合的价值评估。如果双方的专利价值评估非常接近，那么可能都不会出现现金方式的许可费。” 　　其次，标准必要专利的许可必须遵循公平、合理、无歧视（FRAND）的原则。但FRAND原则，在国际法律界被认为是一个模糊的概念。 　　大邦律师事务所的高级合伙人袁洋指出：“FRAND是基于‘同等条件’下的公平合理无歧视，但是总可以找出不一样的被许可人条件。” 　　Lindsay进一步解释说，专利授权并不是一个公开和透明的市场，所有的商业谈判都是保密的。专利所有人通常会要求授权人同意签署保密协议，而授权人其实也不愿意公开。 　　一位反垄断法律师向《财经》记者表示：“高通对于三星苹果收取的费率，发改委作为执法部门可以要求高通提供，但是有商业保密协议在先，发改委需要进行保密，不能对社会公布。” 　　第二，捆绑搭售问题。 　　华为等主张，高通出售芯片以客户需先获得和持有其专利许可为前提条件，是滥用市场支配地位的行为。另外，高通在专利许可中仅提供一揽子打包许可，从未向被许可人提供对基本专利许可和非基本专利许可的选择方案，在与高通的许可交易中，相对人没有任何议价能力，只能全盘接受高通不区分实际许可需求的一揽子打包许可。 　　《财经》记者从几个渠道印证，高通的芯片销售和专利许可，几年前已经独立开来，由两家公司操作，但是实际上都由高通母公司控制。 　　国内的一家手机厂商的管理层人士向《财经》记者透露，在实际操作中，如果手机厂商不解决专利许可的问题，芯片是买不到的。“许可协议里面没有明确地说，芯片销售和专利许可是挂钩的。但在芯片采购的时候，高通会说，你们的许可协议还没有签，所以芯片的发货可能会受到影响。” 　　第三，要求国内终端厂家免费交叉许可的问题。 　　华为称，高通与中国厂商签署的所谓许可协议，看