关于自然人股东投资移民变更身份对IPO事宜之影响讲解.doc

关于自然人股东投资移民变更身份对IPO事宜之影响 IPO过程中，发行人实际控制人或其他主要股东因投资移民变更身份如取得永久居留权或者干脆变更国籍的情况并不少见，对于对IPO的影响问题，亦不鲜见。独立思维，说出看法，与大家探讨。 依据现行关于外资的法律规定，适用的前提为外国的公司、企业、其他组织或自然人（统称“境外主体”）对境内的投资，该等境外主体除特殊情形下可用人民币出资(如分配的人民币利润、转股收益、清算所得等)外，必须用外汇出资；且前述人民币出资的特殊情形亦需获得外汇管理部门的核准。也即，现行法律法规规定的假设前提即为原始境外主体对境内投资的问题；但对原属于境内主体而后变更为境外主体后进行的境内投资性质及出资方式（即能否用人民币出资，还是必须参照原始境外主体的规定以外汇出资）尚未有明确的规定。 现行外资企业相关法律法规对内资企业自然人股东变更国籍是否改变企业性质即是否应由内资变外资并无明确规定，但从部门规章及其他规范性文件层面，对该问题倒有涉及，主要为商务部门及外管部门的规定，即：（1）商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（原10号文现2009年6号文）第五十五条之规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”；（2）《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（汇综复[2005]64号）：“中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。” 在理论界，关于是否构成外资共存在如下三种观点：(1)身份说：即只要具备外资构成的身份要件（如属于外国国籍或港、澳、台身份等），其出资即构成外资，应履行外资审批手续；(2)资金来源说：即如是用外汇出资，则不论该等出资系外方还是中方国籍身份的人，该等股权均为外资；(3)混合说：即必须同时满足身份和外汇两项条件，该等出资方能被视为外资。但理论毕竟是理论，严谨的法律分析尚需有相关规定之支持。 根据目前工商及商务主管部门的实务操作，存在政府部门认为内资企业自然人股东变更国籍的，不改变企业性质，即依然为内资的认定情况；但如前所述，该做法缺乏法律法规层面的支持依据，前述10号文系针对外资并购情形而有专门规定，而汇综复[2005]64号文亦未明确对于自然人股东开办企业后改变身份的，虽然“不享受外商投资企业待遇”，但是否应当变更为外资企业的问题。 就目前已上市企业披露情况而言，对于股东变更身份的（如取得永久居留权或变更国籍的），证监会通常会关注股东所持股份的性质、发行人的企业性质（内资还是外资企业）及认定依据、所涉法律程序是否规范等问题。较多案例显示股东变更身份不改变企业性质，如博深工具、美亚柏科；但亦有案例显示股东变更身份可以变更企业性质，如中能电器。但无论上述问题的结论为何，届时均需取得有权机关（如省一级的商务主管部门）的明确认定意见。 综上，对于自然人股东投资移民变更身份事宜，就IPO实质条件而言，并无禁止性规定；从实务操作角度而言，较多案例显示该等身份变更不会改变企业性质，但该结论缺乏法律法规明文支持，未来是否必然不会改变企业性质缺乏确定性；且鉴于对该事宜无明确的规范，对于企业性质及认定依据等问题届时仍需由有权机关出具专项意见。 ? 附：相关案例