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论不动产抵押物转让的效力 　　作者简介：胡丹（1990-），女，湖南长沙人，中南大学法学院2012级研究生，研究方向：经济法。 　　张宇（1986-），女，北京市朝阳区人，中南大学法学院2012级研究生，研究方向：经济法。 　　摘要：在抵押期间，抵押人有权处分抵押财产，但其在转让抵押物时应通知抵押权人，双方应就抵押财产转让所得的价款与抵押权人自行约定处置方式（不限于将其用于提前清偿或提存这两种方式）或就抵押关系的变动达成一致，但抵押权人与抵押人无论就上述问题是否达成一致，均不影响抵押物转让合同的效力和抵押物所有权变动。抵押权人在抵押人不能清偿债务时有权行使抵押权，而不论抵押物归何人所有，同时受让人有权代为清偿抵押人的债务。 　　关键词：合同效力；抵押权；抵押物自由转让 　　一、导言 　　被誉为“担保之王”的抵押制度在克服及预防信用危机、保障资金高效融通，促进经济发展与繁荣等方面发挥着巨大作用，而抵押物转让制度作为该制度的重要组成部分，实际上涉及了三方利益即抵押权人的债权、抵押人的财产处分权、第三人所代表的交易安全的平衡，因此合理的抵押物转让制度是抵押制度保障资金流动功能得以发挥的关键所在。对我国《物权法》第191条所规定的抵押物转让规则，有学者认为该规定融合了法国法和日本民法的模式规则，以抵押物转让价金物上代位主义为主导、以抵押权追及效力和涤除权制度为补充的，既充分贯彻了“物尽其用”原则，又实现了抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，实现了制度规则的最优组合。[1]但也有学者认为上述规定改变了抵押权的物权性质， 限制了抵押权功能的发挥， 没有兼顾当事人的利益， 加之替代清偿本身的局限性与负面效应， 因而不尽合理[2]。因此本文拟通过对各地法院有关未经抵押权人同意的抵押物（主要为不动产）转让的案例[3]进行了梳理，分别从合同法和物权法角度进行体系化解读物权法第191条第二款。 　　二、物权法第191条的司法适用现状考察 　　我国不动产抵押物转让制度实际实际可以分为抵押物转让合同和抵押物物权变动两个部分。对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的效力，各地法院对上述两个部分的理解上存在较大的差异，具体如下： 　　①“合同效力待定论”：法院认为双方签订抵押物转让合同时，抵押物尚有抵押权没有理清，该合同属于效力待定的合同，需要征得抵押人的同意，合同才具备生效的基本条件，如（2010）坯民初字第0182号。 　　②“合同无效论”：法院认为物权法第191条的前提是经抵押权人同意转让抵押物的，转让所得的价款应当向抵押人提前清偿债务或提存。未经抵押权人同意，受让人需代为清偿债务债务消灭抵押权，而案件中抵押人在取得转让款后未向抵押权人清偿，故合同无效。如（2013）东民二初字第289号、（2011）九法民初字第10185号。另外，有法院认为物权法第191条为强制性规定，而认定抵押物转让合同无效，如（2009）石民一初字第121号、（2012）港北民初字第669号。也有法院认为抵押人转让抵押物既未告知抵押权人，亦未征得抵押权人的同意，目前也无证据显示事后取得了抵押权人的追认，受让人亦未明确表示其愿意代抵押人清偿债务消灭抵押权，故抵押物转让合同无效，如（2012）港北民初字第669号。 　　③“合同有效但不发生物权变动论”：法院认为抵押物转让合同内容合法有效且抵押权人的合法权益不会因抵押物转让而受到损害。但是对于受让人是否有权要求办理抵押物所有权过户手续上，有些法院认为因抵押物的所有权受限，受让人请求抵押人办理抵押物的所有权过户手续于法无据，如（2013）榆中法民一终字第00218号。 　　三、抵押物转让合同效力评析――以合同法为视角 　　（一）合同的效力与合同标的物的关联 　　民事主体之间的财产流转，涉及物权和债权两大领域。由于物权是支配权，而债权为指向特定人以特定行为为内容的请求权，因此债权之标的合法、可能、能够确定即可，而物权之标的物非具有现在性、独立性和特定性不可。两者之标的物差异如此之大的原因在于合同的本质在于“法律上可期待的信用”，其原理是合同的订立与履行存在一定的时间差异，人们对交往中形成了“互惠”的理性认识，即“只要我从你那里得到保证说你将以你希望被对待的方式对待我，我就会投桃报李以类似的方式来对待你”[4]。法律对这种理性的基本表达方式是“如果事实已经清楚的表明你根本不打算以你希望被希望的方式来对待你的义务”。因此合同的标的可以是存在权利负担的标的物。出卖人在订立合同时是否对标的物的享有所有权或处分权，与合同本身的成立与生效无关，而仅仅与合同的履行有关，即买卖合同仅使出卖人负担了交付标的物并移转标的物所有权的义务。若出卖人因无所有权或处分权而导致其无法履行合同义务，这仅涉及出卖人应依法承担违约责任的