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我国与日本案例指导制度对比研究 　　摘 要：本文通过对我国与日本的案例指导制度进行比较分析，同时结合十八届四中全会相关决定以及我国司法实践的具体情况，探究现今完善我国案例指导制度遭遇的困境，提出进一步规范案例指导制度的意见建议，为完善我国案例指导制度提供理论参考与借鉴。 　　关键词：日本；案例指导制度；判例；启示 　　中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0165-02 　　作者简介：童泽夏（1992-），女，汉族，湖北襄阳人，河北省廊坊市武警学院研究生部，硕士研究生在读，研究方向：军事法学。 　　我国的案例指导制度还处在萌芽阶段，并未产生应有效果，第十二届全国人大“推进司法改革、强化监督指导”的提出也反映了我国案例指导制度的不完善。案例指导制度却在司法改革中占据着不可小觑的重要地位，十八届四中全会更是进一步强调“加强和规范案例指导制度，统一法律适用标准”。国内对案例指导制度的研究探讨已有较长时间，但始终存在争议。反观同为成文法国家的日本，判例制度已经初见成效，并且在司法实践中发挥了不可忽视的作用。 　　一、日本判例制度的现状 　　（一）日本判例制度的性质 　　日本仍然是一个以成文法为主的国家，但随着判例制度在日本司法领域的影响愈来愈大，日本法学界对判例制度的性质的争论也愈加激烈。 　　然而在日本，起码在制度层面，判例作为法源的说法却被广泛否定，尤其在以罪刑法定为原则的刑事法领域，判例并不被承认为法律，仅仅作为对以后裁判的参考。 　　与仅仅具有参考作用不同，日本判例在一定程度上被认为具有司法解释的性质，必须通过对制定法的解释来创设规则、形成判例。判例通过法官对制定法的解释来实现形成或创设法规范的功能，这是日本判例制度的特点之所在。从这个角度出发，在碰见法律模糊甚至空白的案件时，法官通过灵活解释法律，克服法律的局限，使得罪当其罪，从而形成法规范，此后再制作成为的判例的合法性就能得到合理的解释。 　　因此，鉴于判例在成文法国家并不明朗的地位和实质效力，称判例为事实上的法源更为恰当。从司法实践的实情来看，判例几乎能与立法并驾齐驱，在形成、创设法规范的过程中发挥着重要的作用。 　　（二）日本判例的法律效力 　　日本最高法院判决的先例拘束性并不是仅仅停留在事实层面之上，换而言之，日本最高法院判决的拘束力是介于规范层面与事实层面之间的。判例在制度层面也许并没有明确，然而上级法院的判例由于审判管辖权或审级制度却可以对下级法院产生一定的约束力。根据日本《裁判所构成法》第4条规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。日本的违反判例可上告制度通过将来源于此的约束力制度化，从而使判例拥有法律效力。 　　（三）日本判例的发布形式 　　日本将判例与一般案例明显区别开来。在名称上就以“判例集”和“裁判例集”来区分具有司法权威性的判例与普通案例。且由官方主持发布的判例仅来自于最高裁判所和高等裁判所。判例集每月一期，被称为《最高裁判所判例集》和《高等裁判所判例集》。 　　二、由日本判例制度引发对我国案例指导制度的反思 　　（一）制度效力从案例到判例的转变 　　相较于日本法律化的违反判例上告制度和修改判例的严格程序，我国《最高人民法院公报》所发布的案例对下级人民法院的审判工作往往起到一些指导性作用，而非法律上的强制性，相关法律依据寥寥无几。我国案例的约束力借助审判管辖权活审级制度的效力来施加，仅通过《公报》最后的按语来表达，缺乏在法律条文中的明确规定。 　　因此，我国的案例指导制度要真正发挥作用，就必须赋予其法律约束力，实现从案例到判例的转变。同时，我国实行的仍然是成文法环境下的判例制度，不能单一片面地将判例制度等同于判例法制度。 　　（二）判例运用从被动到主动的转变 　　首先，我国在审判案件的过程中，依据的仍然是现行的成文法和司法解释，并不会主动参照相关案例，在最后的判决书等文件中也缺少对《公报》中某个案例的援引说明，没有充分的理由阐述。同时，我国相关的法律文件也没有对司法审判中案例援引的程序、格式等作详细的规定。 　　其次，我国法官对案例的援用主要是模仿。在司法实践的过程中，法官一味被动地参照现有案例，直接将《公报》中的案例作为现成的模式进行运用，使单一模仿替代深入思考，切断了与本身案件事实的联系。这种方式使得司法工作机械被动，难以适应千变万化的社会生活。 　　反观我国的司法审判实践，法官的主观能动性低下，案例指导制度不能充分发挥作用。 　　（三）对判例的研究 　　日本近代法治起步较中国更早，法制氛围浓厚，对判例制度的研究也更加深入。日本判例发布秉承公开化原则，了解与获得判例制度的渠道多样、广泛，随着科学信息技术的发展以及网络的普及，判例制度影响的广度