我国民法上恶意串通之规定、实践与路径选择.docVIP

我国民法上恶意串通之规定、实践与路径选择 　　摘要：恶意串通是我国民事立法的特有术语，与虚伪表示存在着千丝万缕的联系。但由于其概念的模糊性导致在司法实践中存在诸多问题，造成法律效果的冲突和适用的不准确。此外，其过于绝对化的效力规定可能与第三人的主观愿望背道而驰，不利于第三人信赖保护，反而在价值判断上造成更大的问题。因此在新一轮民事立法中，对恶意串通的概念加以梳理、对法条进行整合殊有必要。 　　关键词：恶意串通；通谋虚伪表示；合同效力；第三人利益 　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0064-02 　　作者简介：朱?周纾?1993-），女，河北邢台人，华东政法大学，2015级法律硕士研究生，研究方向：民商法。 　　一、恶意串通概念的规范分析 　　“恶意串通”概念始于对前苏联民法类似规定的模仿，属于我国民事立法上的特有概念，通说认为，其渊源于大陆法系民法的虚伪表示理论。从民法学理来看，我国对“恶意串通”行为的定义不甚清晰。依照我国《民法通则》第58条第一款第4项及《合同法》第52条第2项的规定，恶意串通损害国家、集体或第三人利益的法律行为无效、订立的合同无效。这通常被视为恶意串通对应的唯一条款。关于《民法通则》第58条第一款第7项及《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”是否也属于恶意串通的规则，学界存在争议。因其在司法实践中被滥用，范围不断扩张，多数情况下指代脱法行为，部分情况下属于虚伪表示，作为手段来理解还可能涉及欺诈、无权代理等，导致与同样被扩张化运用的恶意串通成为适用上的“同一概念”，就其原始本意而言，应当属于单纯的脱法行为，因为如作其他理解，可能导致伪装行为下的隐藏行为一并无效，故本文不作此理解。 　　二、司法实务上的恶意串通及现行法上的解决 　　在我国早期有关恶意串通的立法理由书中，立法者本意是将其视为一种当事人恶意串通侵害相对人利益的法律行为。而为了处理方便，该概念在司法实践中该规则被不断滥用，超越了原有边界，渗透到了其他概念范围之内，导致法律效果的冲突和适用的不准确。甚至其原有指代情形也可通过援引《合同法》第54条有关欺诈的规定，行使撤销权加以解决。涉及国家利益的，也可通过同一条款第1项认定为合同无效。 　　除此之外，实务中还存在以下常见的“恶意串通”情形，易导致规范和法律效果的混淆。在恶意串通当事人包含代理人的情况下，我国《民法通则》66条第三款规定，由代理人与第三人承担连带责任。就无权处分的情形而言，最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用问题的法律解释》第3条明确了作为处分行为订立的合同效力待定，而负担行为则为有效。就动产、不动产多重买卖而言，如果发生在先的行为已导致物权变动，则后行为可适用无权转让之规定；反之，后负担行为应当为有效，处分行为也应有效。若第三人为恶意，则构成第三人积极侵害债权，作为负担行为的买卖合同无效，处分行为由于违反善良风俗也宜得到否定评价。在恶意串通放弃到期债权或转让财产侵害第三人债权的情形下，可援引《合同法》第74条，允许债权人行使对行为的撤销权。 　　易言之，在实践中几乎所有恶意串通的情形皆可根据其他规定寻得归属，如此，恶意串通反而被无形之中架空。立法者的意图应当是试图通过设计规范令恶意串通归于无效，从而实现对违法法律行为的惩罚和对意思表示瑕疵行为进行法律上的否定性评价。但这一看似设计巧妙的条款反而因司法实践的衍伸过多而导致内容过于模糊，进而在逻辑结构上呈现出不合理性。因此，在我国未来的民法典体系中，该规定是去是留，须详加斟酌。 　　三、替代规则：与类似行为的关系 　　（一）恶意串通与通谋虚伪表示 　　通谋虚伪表示是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示，是意思表示瑕疵理论中的一项重要内容。学界通说认为我国民法上恶意串通的规定源于大陆法系的虚伪表示理论。二者确有许多相似之处，譬如，二者在性质上均为法律行为，因唯有法律行为才有有效无效的问题；当事人均需要两人以上，或当事人通谋为意思表示，或一方为意思表示，对方明知而接受，参与者之间必须有意思联络；最后，尽管通谋虚伪表示不以损害第三人的动机为必要，但一般形式与恶意串通相同，会具备损害第三人利益的动机。 　　但显而易见的是，我国民法上的恶意串通与大陆法系传统的虚伪表示也存在明显差异，如恶意串通既可能是虚伪的行为，也可能是真实的行为；恶意串通可能有代理人的参与，而通谋虚伪表示通常排除了代理人的存在；恶意串通须以“恶意”为主观要件，而通谋虚伪表示不以存在目的为必要。我国民法完全否定了恶意串通的效力，而通谋虚伪表示虽包含欺骗，却可能是可辩解的，其不必然包含法律政策否定性的评价。 　　大陆法系民法虚伪表示理论虽存在诸分野，但仍