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论我国探望权制度的缺陷与完善 摘 要 探望权是我国法律赋予不与子女共同生活的父或母的一种法定权利。我国探望权制度存在忽视义务属性，探望权行使主体范围不合理，忽视未成年子女意愿等缺陷，本文针对以上不足，提出完善建议。 关键词 探望权 忽视义务属性 未成年子女 作者简介：周资艳，百色学院政治与公共事务管理学院，讲师，研究方向：国际法、国际私法、国际经济法。 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-036-02 探望权是法律赋予离婚后不直接抚养子女的父或母探视子女的法定权利。探望权制度的设立保证了子女身心健康，又有助于满足父或母关爱子女的情感需求。探望权的行使对象是尚未形成正确的人生观、价值观的未成年子女，父母离异极容易让未成年人产生遭父母遗弃的心理，导致人生观、价值观发生偏离。探望权制度的设立可以将父母离异、家庭破裂给子女带来的心灵创伤降到最小，保障子女的身心健康，有利于促进社会和谐，这是保护未成年人权益最大化的必然要求，也是婚姻立法发展的必然趋势。由于我国探望权法律制度的不完善，造成现实生活中探望权行使的诸多障碍，这不利于社会稳定，也不利于子女的健康成长。 一、探望权的概念及性质 根据《婚姻法（2001）》第三十八条中的规定，探望权是指夫妻在离婚之后，不直接抚养子女的父或母有探望权，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望权。探望权，是离婚后不直接抚养子女的父或母享有的与未成年子女联系会面、交流情感、短期共同生活的权利。完整的家庭对子女的成长和心理健康具有重要的作用，《婚姻法》中探望权的设置就是为了保障离婚后的家庭中的父母都能有足够多的时间来陪同孩子，让孩子有更多的时间与父母一起生活，以最大的程度弥补父母离婚对孩子造成的心理伤害。离婚后，父母不仅需要为子女提供生活上的物质保障，更需要精神上的抚慰，而探视权恰恰就是为了保障这种精神上的抚慰。 探望权的性质在国内学术界还是有一些争论和分歧的，有部分学者、法律工作者把探望权归属于监护权，另一部分学者、法律工作者把探望权归属为亲权。笔者更倾向于亲权的这种归属判断，而不是完全同意此种论断，毕竟我国的亲权制度还没有完全建立。笔者之所以持这样的观点，是因为探望权是针对离婚后没有取得抚养权的父母其中一方。而之所以法律会有这样的条文，归根到底是因为父母与子女的血缘关系不会因为离婚而消亡，父母对子女的亲情不会变。探望权就是建立在这种亲情之下、亲权之下，所以探望权是归属于亲权的。 二、我国探望权制度的缺陷 （一）我国探望权制度中探望义务缺失 探望权制度是为了保障子女身心的健康成长，根据《婚姻法（2001年修正案）》第38条第1款规定，探望未成年子女是不与子女生活的父或母的法定权利。大部分离婚后的父或母都是关爱未成年子女成长的，都希望能通过行使探望权满足自己对子女的情感需求。但我们不得不承认，现实生活中，仍然存在一部分不负责的父母，离婚后对未成年子女从不探望，或很少探望的情形，其中有重男轻女思想的影响，也有父或母组建新家庭后又生育了子女，关爱子女的情感需求可以从新家庭中获得，从而疏远了与前配偶所生育的子女。总之，造成这种情形的原因是多方面的，但结果只有一个，对父母离异的未成年人的心灵造成极大伤害，父爱或母爱的缺失，不利于未成年人的身心健康。而现行立法只考虑到了父或母有探视子女的权利，忽视了探视义务。如果将探望权仅仅视为权利的话，权利可以放弃的法理，正好给不尽探望之责的父母找到了法律依据。 （二）行使探望权的主体不合理 根据《婚姻法（2001）》第三十八条的规定，行使探望权的主体是离婚后，不与子女生活的父或母，而排除了其他近亲属的探望权，包括未成年子女的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。父母作为未成年人的法定监护人，理应履行监护职责，陪伴、照顾未成年人，但由于工作、生活压力大或未成年人的父母因失踪、死亡或者丧失民事行为能力而不能抚养教育子女时，祖父母、外祖父母往往承担起抚养教育孙子女、外孙子女的重任。祖父母、外祖父母，兄弟姐妹是未成年子女除了父母之外血缘关系上最亲近的人。法律对最真挚的祖孙、手足之情的忽视，违背人之常情，对探望权行使主体的限制不合常理，所以应对近亲属特别是祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女，兄、姐探望弟、妹的迫切愿望给予必要的重视。 （三） 中止探望权情形的规定过于笼统 《婚姻法（2001）》第三十八条规定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。该规定是从保护未成年子女的利益出发，防止探望权人滥用探望权损害未成年子女的权益。现行立法中没有明确“不利于子女身心健康”的判断标准，也没有规定中止探望权的具体情形。现实生活中，一些不理性的父母对离婚存在报复心理，探望行为“不利于子女身心健康”往往成为与子女共同生活的一方