论如何阻止业主恶意兑现保函.docVIP

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论如何阻止业主恶意兑现保函   [摘 要]随着国际合作的拓展和深入,中国企业“走出去”,以及对“一带一路”国家的基础设施投资,在带来显著效益的同时,也产生了一定的风险和损失。如何防范风险已成为推进“走出去”战略及“一带一路”建设中必须思考的问题,一定要既算政治账又算经济账,强化风险防控能力,加强案例分析和经验总结。   [关键词]履约保函;业主;保函;恶意兑现   doi:10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.06.088   [中图分类号]D922.29 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194(2016)06-0-01   通常,国际工程总承包合同需提交10%预付款保函,10%的履约保函,额度相当大,如何防止业主恶意兑现保函,降低履约风险,有必要加以研究。本文以笔者经历的印度项目为例,以阻止业主恶意兑现保函预案为目的,抛砖引玉,以期引起“走出去”企业的关注,共同做好风险防范。   1 整体策划思路   基本流程:选聘知名律师―准备资料―提出诉求申请。   聘请律师向项目保函的司法属地孟买高等法院提出诉求申请,请求法院批准临时中止令(Provisional Stay Order)以制约业主兑现我方保函的企图和行为,如果最终法院认为业主企图兑现保函的事实不足,不同意判决临时中止令,律师将进一步说服法官,请求法院做出“业主如果兑现承包商保函,必须提前15天通知承包商”之类的判决,这样的判决将给我方赢得宝贵的时间制止业主兑现保函的行为。   诉求提出时间:具备条件,适时而动。一方面,我方应做好保函开户行的工作,让开户行和业主银行保持沟通,业主银行在收到业主兑现保函的指令后应尽快通知我方。另一方面,我方做好所有资料准备,一旦接到通知,可以在最短的时间内将上诉书内容稍作格式修改后向法院提出申诉,要求法院判决临时中止令。   2 需准备工作及资料清单   2.1 资料清单   获得保函的原件副本,避免法院拒收的风险,增强证据的举证效力。目前,中资企业对外开具保函,通常是国内知名银行出具,通过SWIFT系统,由工程所在国本国银行转开,原件直接给业主,中资企业拿到复印件。但按1872年印度证据法第三章规定,证据分为Oral Evidence(口头证据)、Documentary Evidence(书面证据)、Circumstantial Evidence间接证据(旁证)、Hearsay Evidence非直接证据(传闻证据)、Corroborative Evidence(吻合证据)。其中Original Documents ?C Primary Evidence(原版资料――主要证据),具有较强的证明效力,不需要其他的证据来佐证,而Copies of documents or oral accounts of the contents?CSecondary Evidence(资料复印件或者书面记录口述内容――次要证据)则不行。   认真对待保函条款,争取对我方有利的内容或解释。一般情况下,业主要求承包商开具的银行保函都是无条件的,见索即付的。需要承包商在合同谈判过程中坚持,争取让业主放弃“见索赔偿”保函,实在不行,也要提高业主保函兑现的难度。   充分准备业主违约的证据,证明业主兑现保函的错误行为。为确保在法庭上充分证明业主恶意兑现保函的行为,在最短时间内成功获得法官的临时中止令,需提前准备资料,并提供业主违约证据,资料必须清晰。准备资料包括且不限于以下几种。   (1)EPC合同(包括变更)盖章原件副本一套。   (2)技术规范协议盖章原件副本一套。   (3)银行保函原件副本一套;预付款反担保保函打印件一套(如有),履约反担保保函的打印件一套(如有)。   (4)业主欠款资料盖章打印件三套(一套律师事务所留存参考,另外两套预备提交法院)。   (5)业主违约的信函证据资料打印件一套,包括业主欠款、土地移交、村民干扰(包括分包商向承包商提出的索赔)、融资锁定等。   (6)业主征购现场土地的地图,要能清晰明确的展示业主延迟移交土地的情况,如地块编号、所处现场大概位置、土地所有权过户时间等。同时,其他相关参考地图和资料也一并提供(注:在印度因土地私有,业主征收土地很难,项目开工时土地征收都未完成,相关资料收集可通过 The Right To Know Information“公民信息知情权”等途径(必须是国有企业或上市公司),在当地的土地局获得)。   (7)业主煤矿、项目开工许可、环境森林许可、大型电厂资格证书(如有)等业主延误办理的各项项目许可的打印件一套(注:相关资料收集可通过 The Right To Know Information“公民信息知情权”

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