解析概括的传统国的法理观二.doc

概括的传统中国的法理观　　五、传统中国的法运行 　　依据当下中国法理学的解说，法的运行是一个从法的制定到实施的过程，包括立法、守法、执法、司法和法律监督诸环节，连带还有法律职业、法律方法等相关内容。[1] 简言之，法的运行是法的效力实现的过程，亦即人们运用法律规范行为、解决纠纷、构造社会秩序的过程。这是法的生命所在，亦是它最具动态性和立体感的形象，其中纠纷解决是它的焦点和核心。 　　传统中国的法运行由中央和地方施行。自汉唐以来，在中央层面，行政与司法略有分工;但在地方层面未能分离，行政长官兼理司法，这是它的特点，同时在以后的发展中又成了它的缺点。但它所具有的统一垂直、审级严格、补充救济的规定，毫无疑问亦都是优点。[2] 特别是传统中国“重刑(事)轻民(事)”的司法原则，确实蕴含了“重人命轻资财”的儒家伦理。如死刑不止是由中央，而是由皇帝参与复核的奏请制度，真正体现了儒家以人为本、人命关天的仁、恕之道。[3] 　　在解决纠纷方面，对应于社会的秩序结构和关系性特点，传统中国在长期的实践中发展出了两套有效的机制/制度，一套是“礼、乐、政、刑”综合为治。这套机制/制度早在《礼记?乐记》中就有完整明确的记载，所谓“礼节民心，乐和民声，政以平之，刑以齐之。礼、乐、政、刑，四达而不悖，王道备也。”另一套是专门针对纠纷，特别是针对民事纠纷的解决而设置的，即民间调解→官方调处→司法裁决的多元化纠纷解决机制/制度。[4] 这套机制/制度具有由下而上、依序递进的特点，而且在纠纷解决中贯彻了日本学者所说的“说理─心服”的结构模式，[5] 收到了良好的效果。这是用中国思维、中国方法，解决中国问题的成功典范。为什么这样说，这是因为中国的纠纷解决是有“道”的指引和追求的，目标就是上述《礼记?乐记》中所指的“王道”。它的路径是通过纠纷解决恢复和谐状态，这是符合自然(法则)的人文之道，亦是传统中国的纠纷解决之道。对于这一点，我们今天怎么评价它是一回事，然而它对传统中国社会的秩序维持和发展却是必不可少的。这部分是因为它与传统中国社会的结构相契合，部分还因为它已深深扎根在国民的心里，成为民众/社会对司法的普遍诉求和合理期待。[6] 甚至我们还可以说，通过调解解决纠纷亦是符合人类对良好人际关系的普遍期待的。非诉讼纠纷解决机制，即我们通常所说的ADR，在当今受到全球特别是西方的关注，不是亦说明了这一点吗? 　　当代中国大陆正处于社会转型期，矛盾突出，纠纷不息。面对这种现状，首先要依靠和强化法制，这是没有异议的。但同时我们还要考虑一些至今仍没有解决的历史性课题，对一些现实中的理论问题要做深度的思考。譬如，到底什么样的司法理念和诉讼模式才是适合中国国情的?优良的法律文化传统和民众心理怎样才能反映到我们的司法改革中去?传统中国在综合为治与多元化纠纷解决机制/制度方面的经验能否为我们所借鉴?思考这些问题，目的是为了用中国思维、中国方法来解决中国问题，从而能使我们走上一条真正符合中国国情的法治之路。当代中国法学，首先是我们的法理学，应该对这些重大问题做出回应。很显然，在我们的法制建设和法的运行中，回答这些问题不只是理论的要求，同时亦是关乎实践的，而且是关乎实践中的重大问题。如果我们要对这些问题做出回答，传统中国的经验，可以说都是有启发意义的，至少对丰富我们法理学中有关“法的运行”的内涵是有益的。 　　六、传统中国的法理想 　　每个文明都有自己关于理想社会的设计。西方自柏拉图以下的主流思想关于理想社会的设计往往与法律联系在一起，没有法律的道德世界在柏拉图的《理想国》、康帕内拉的《太阳城》等著作中虽受到推崇，但理性的西方文化总是将其视为乌托邦。自亚里士多德以来，法治社会就是现实的理想社会，这已成为西方的传统和特色。[7] 因此之故，西方总是依据法的标准来衡量社会的理想度，尤其是西方人士在评判其他文明时亦往往胶着于此。如法国比较法学家勒内·达维德在他的书中曾提出中国是“没有法的社会理想”的社会这一观点。[8] 实际上，中国文明不仅很早，而且一直没有放弃对理想社会的追求，或许它追求理想社会的途径和方式不同于西方，但关于理想的实质却是相通的，即人们幸福感的最大获得。 　　中国文明的理想是大同世界，即体现仁政、善治、和谐的王道政治的实现。依中国文化，实现和支配大同世界的主要途径和力量是道德，即人的德性的发挥，所以法律的作用受到道德的支配和限制，这一点与西方不同。西方主要依靠正义的法律来实现权利的平等，中国凭借道德自律和法律补充来达到个体与群体的和谐。和谐与正义有差别，但作为不同文明的理想同样能给人以幸福。幸福的内容或有不同，但人们对幸福的感觉是相似和相通的。这样看来，中国文化及其所含的法律文化关于理想社会的设计和追求，并没有违背人类文明价值的基本方向，与现代法制社会的终极目标亦有