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论承运人海难免责 许俊强　　我国《海商法》第五十一条第一款第三项规定，在责任期间货物发生灭失或损坏是由于海上或其他可航水域的危险或者意外事故亦即通常所讲的海难（Perils of sea）造成的，承运人不负赔偿责任。该规定源于《海牙规则》第四条第二款第三项，表述虽有不同，但实质是一样的。不论是《海商法》还是《海牙规则》均未进一步具体规定什么是海难，其构成要件是什么，最高人民法院对海难及其构成要件也没有作过司法解释。实践中，承运人经常援引海难作为免责的抗辩事由，如刑法上的“口袋罪”，只要船舶途中出事造成货损，若承运人没有更好的理由，便以海难为由，企图免责。而海难这一免责事由在法律上的不确定性，给海事审判实务带来适用上的困难，也使判决结果缺乏统一性，因此，对海难的构成及认定进行探讨，具有理论上和实践的意义。 一、海难的定义及构成要件　　何谓海难，学者们早有界定。　　“海难”是指一艘适航的船舶，配备适当的船员，可以抵挡预定航线上的一般风浪，但途中遇上了不可预见的该航线上极少见的特大灾难、危险或意外事故，超出该轮所能抵御的限度，才能称为海难。　　所谓海上或航路上之危险，系指偶然的海上或航路上事变，不能预知无法抵御之情况，包括因为海浪冲袭或暴风雨、意外之恶劣气候、浓雾、沙堵、礁石及航行时固定的或移动的障碍，所来的危险均属之，但不包括风浪之通常作用。　　海上或其他可航水域的危险或意外事故，即通常所说的海难或海上危险免责，包括海浪袭击和其他船舶航行中的危险，如暴风雨、浓雾、暗礁、浅滩或其他航行障碍物。对这一免责事项，一般解释为不能合理预见的，超出一艘适航的船舶所能抵御的范围的，除天灾以外的海上各种自然风险。　　海难可以被解释为：在当年的特定时间，在当时航行的区域内是不可预见的，因而不能被适当地预防的某种灾难性的力量或事件。　　上述定义表述各异，但实质上并无二致，综上所述，海上货物运输法上作为承运人免责事由的海难可定义为：在特定的时间和海域内不能合理预见，超出一艘适航船舶所能防止和抵御的危险和意外事故，诸如暴风雨、浓雾、暗瞧等，但不包括风浪的通常作用。 从上述定义可以得出，构成免责事由的海难，应具备下列三个要俘：　　1、构成海难的海上危险或意外事故必须是不能合理预见的；　　2、海难必须是承运人尽到合理谨慎仍无法预防的；　　3、海难在强度上必须是势不可挡，超出一艘适航船舶所能承受和抵御的范围。　　为正确掌握海难的定义及构成要件，我们还应注意到其与天灾、保险法上的海难，不可抗力的区别。　　区分天灾和海难在有些国家不一定有什么意义，如美国的判例对天灾和海难并未加以明确区分。一般的讲，天灾是指不能预见和防止无法抵御的直接造成货损的自然现象，如地震、海啸、雷击。笔者认为，广义的海难除天灾外还包括海上和其他通航水域的自然危险，如浓雾，当然《海商法》规定的海难应作狭义解，即汪能合理预见，超出一艘适航船舶所能抵御的，除天灾外的海上各种自然风险。海难必是海上的危险和意外事故，而天灾有时可来自岸上，且构成天灾的危险应比海难大一些，但有一点是相同的，二者均不包括风浪的通常作用。　　保险法意义上的海难，与海上货物运输法上的海难不尽相同。作为保险公司所承保的风险，海难包括海上发生的自然灾害和意外事故，自然灾害指不可抗拒的灾害或天灾，如雷电、流冰；意外事故是指运输工具遭到外来的、偶然的事故。可见保险法意义上的海难应具有偶然性、意外性，同时作为发生危险原因的事实具有合法性。二者虽有交叉情形的存在，但作为免责事由的海难，其范围显然要窄得多。在举证责任上二者也是不同的，如作为被保险人的船东欲以海难为由向保险人索赔，必须承担举证责任，即索赔人承担举证责任，而承运人欲以海难免责应负举证责任，即由被索赔人举证。　　纵观《海牙规则》关于承运人免责的十七项事由及《海商法》的十二项免责事由，只字未提不可抗力，是不是不可抗力不构成承运人的免责事由？回答是否定的。所谓不可抗力（Force Ma jeure）是指行为人不能预见、　不能避免并不能克服的客观情况。根据过错责任原则，债务人因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，除法律另有规定外，不承担民事责任。一般的讲，不可抗力可分为人为的不可抗力（Human Force Majeure）和自然的不可抗力（Natural Force Majeure），与《海商法》第五十一条承运人的免责事由相比较可知，海难属自然的不可抗力，虽然用语不同，但实质是相同的。 二、海难与举证责任　　依照《民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；根据《海商法》第五十一条第二款，承运人依该条第一款免除赔偿责任的，除火灾外，应当负举证责任。所以，承运人援引海难作为免责的抗辩事由，应承担举证责任。《海商法》对承运