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关于表见代理构成要件的完善 　　作者简介：郭亮（1986-），男，汉族，黑龙江七台河人，哈尔滨商业大学民商法研究生。 　　【摘要】我国《合同法》第四十九条规定了表见代理制度，但就表见代理的构成要件学术界和司法界一直存在很大的争议，因为该条规定的过失抽象，有其包容性和模糊性，其模糊性在于相对人和本人主观上并没有进行规定，本文力图使其模糊性进一步清晰，分析其不足并提出完善建议。 　　【关键词】表见代理；构成要件；完善建议 　　我国《合同法》实施已经有十多年了，随着社会经济不断的发展，表见代理行为在实践中出现的越来越多，对于表见代理的构成要件学者们一直存在不同的观点，笔者针对我国《合同法》第四十九条的规定，分析其不足并提出建议。 　　一、我国表见代理构成要件存在的不足 　　（一）本人过错是否属于表见代理的构成要件 　　我国《合同法》第四十九条没有规定本人（被代理人）主观状态是否是表见代理的构成要件，学术界对此有两种意见，一种意见认为本人存在过错是表见代理成立的必要条件，另一种意见认为表见代理的成立不以本人存在过错为必要条件，虽说后者意见占多数认同，笔者也赞同此种观点，但立法上没有对此问题进行规定，为避免实践中表见代理案件中不必要的争议，以后立法中要对此问题进行规定更为妥当。 　　（二）相对人善意且过失是否是表见代理的构成要件 　　我国《合同法》第四十九条确立了表见代理制度，为司法实践中正确地处理表见代理纠纷案件，更好地促进交易安全和维护善意第三人的利益提供了法律依据。但该条规定过于抽象，有其包容性和模糊性。2009年，最高人民法院出台了《当前开势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，规定表见代理中相对人必须是善意且无过失，并指出应当结合多项因素对相对人是否善意且无过失进行考察。该指导意见规定表见代理构成要件中相对人主观上要件，对表见代理的认定上有了确切的答复，能够更好的解决表见代理中一些“疑难问题”。但认真分析一下，这样一种规定并没有真正的领会表见代理立法者真正的立法意图，即保护当事人利益的同时保障交易安全的正常运行，严格的限制了表见代理的构成要件，即相对人只要存在过失就不能成立表见代理。通过该指导规定看出最高人民法院对过失的认定也很模糊，从综合要素进行考量就很难认定相对人是否存在过失，因此笔者不赞同表见代理的成立必须以相对人善意且无过失为成立条件。 　　（三）没有建立完善的表见代理案例的指导制度 　　不仅学术界对表见代理的构成要件存在不同意见，在实践中同样案例不同法官也存在认定不一致的情况。对于法官来说，审判民事案件并不是一件很容易的事情，这就要求法官要有一定的法学理论功底，要有一定的审判实践经验，而这些要求并不是每一位法官都能做到的。为适应日新月异的社会生活需要，大陆法系的一些国家在成文法的基础上也吸收了判例法，以此来弥补成文法的不足。同样对我国来说，建立表见代理案例指导制度很有必要，也很符合我国现在的司法现状。这一现象将导致当事人对司法公正产生怀疑，甚至影响到司法权威。通过案例指导，在诸如表见代理等制度的认定与适用同类案件上，会对之后法官的判决起到约束作用，可以有效的解决法官素质参差不齐以及限制司法裁量权过大的问题。因此，司法裁判过程中提出“遵循先例”，体现了同样情况同样对待的公正原则，同时可以有效的遏制法官徇私枉法行为。我国现在处于社会转型的路口，大量的矛盾社会以诉讼的形式进入到法院，导致法院的案件迅速增加，由于我国现有的司法力量和资源有限，还不足以应付这样的局面。如果实行案例指导制度，可以有效地运用现有的司法资源，提高司法者工作效率，保证司法的公正。 　　二、完善我国表见代理构成要件的建议 　　我国《合同法》第四十九条规定了表见代理制度，由于该条过于抽象，没有明确指出表见代理的构成要件，在司法适用中也没有达到统一的效果，不利于实践操作。应在以后的民法典或其他立法中确进一步明确。 　　（一）本人过错与否不是表见代理构成的必要条件 　　本人过错与否不是表见代理的构成要件获得了我国众多学者认可，同时绝大多数国家在关于表见代理的立法中也没有规定本人过错是表见代理的构成要件，因为，为避免在实践中处理表见代理案件中出现不必要的争议，我国有必要在以后民法典或其它立法中对表见代理中规定本人是否有过错并不是表见代理成立的必要条件。 　　（二）表见代理的成立不以相对人的善意且过失为必要要件 　　表见代理的成立要求相对人必须是善意且无过失是过于严格的，同时相对人必须是无过失对其就相当苛刻了。当本人对表见代理的行为存在过失，相对人也存过失，而相对人善意的相信无权代理人有代理权与其发生民事行为就一定不成立表见代理，这样似乎不太公平，且对交易安全也很难保证。笔者认为本人与相对人都存在过失时，得出的结论是：当相对