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论法律移植与法的本土化 　　作者简介：张军，男，汉族，安徽省芜湖市，兰州大学2012级法律硕士。 　　摘要：法的移植是法的本土化的前提和基础，而法的本土化又是法的移植的目的所在。日本和中国同属于中华法系，法制发展的轨迹也十分的接近，都是接受借鉴了了西方的法律。在西化的进程中，日本的法制改革无疑是成功的，法的本土化目标得以实现。近代法制的西化在日本法制史上有着极其重要的意义，其经验和教训都值得我国借鉴和吸取。本文对日本法制西化的路径，以及对中国的启示进行了分析，对法律移植及法的本土化进行思考。 　　关键词：法律移植； 法的本土化； 本土资源 　　1. 选题背景及意义 　　法律移植是国内外学术界讨论比较热烈的课题。对于法律移植，不同学者有不同见解。认为法律移植不可能者不少，如法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” 我国学者朱苏力也认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能。”①与此相对，国内外法学界绝大多数学者则认为法律移植不仅是必须的，而且也是可能的，无论在古代、中世纪和近代，法律移植的事例都大量存在。即使在当代世界法律发展中，法律移植也是一个普遍的现象和基本的发展趋势。对法律移植，我持肯定观点。在日本法制融合发展的过程中，每一次融合都推动了日本法律的发展，其中明治维新后日本法制由汉化转向西化，是日本法制史上的一块里程碑，标志着日本近代法制的确立，在日本法制史上占有光辉的一页。本文将以与中国关系密切的日本为例，以其近代法制细化路径，对法律移植及法的本土化进行思考，希望对中国有所增益。 　　2. 日本近代法制西化的路径 　　日本近代法制的西化经过了一个长时期的摸索过程，并走过一段弯路，它的实现不是一蹴而就的。具体来说，明治维新后，日本近代法制的西化以1889 年明治宪法的颁布为分界线，大体可分为两个阶段。 　　2.1借鉴法国模式阶段 　　日本从1873 年起着手按照西方国家的法律模式进行法典的编纂。当时，在具体按照哪个国家的法律模式编纂法典的问题上存在着争论，争论的焦点是效仿法国法还是效仿英国法。由于法国资产阶级革命和法国法作为大陆法系的典型代表对日本的影响，以及日本和法国法在法律体系上的相同特征等原因，争论的结果，决定采用法国法。于是在法国法学家保阿索那特直接指导下，以法国法典为蓝本开始起草法典工作，到1889年宪法颁布前，刑法、治罪法、民法、商法等主要法典先后得以制定，并将其英文译本分送各国，以应付外交上修改条约之需。至此，日本完成了近代法制的草创工作，开始走上西方化的道路。② 　　但是，由于法国是资产阶级革命进行得比较彻底的国家，而日本却保留了浓厚的封建残余；法国资本主义在当时已进入垄断阶段，而日本资本主义的发展却刚刚起步。两国的政治、经济、社会情况相去甚远，而日本效仿法国法时，采用的是不加批判的模仿途径，全盘吸收，有的法典就是样照搬，脱离了日本的国情。 　　2.2借鉴德国模式最终完成西化 　　效仿法国未成功，日本政府通过考察和研究发现日本和德国有许多相似和共同之处，如两国的政治结构都是二元性的；两国的资产阶级革命都不彻底，封建经济残余得以保留；两国都是后起的资本主义国家，且均处在向垄断资本主义过渡的历史时期。因此，德国法更适合日本的国情。于是日本的法典编纂由效仿法国转向效仿德国，1889年明治宪法的颁布，就是这种转变的开始和标志。需要指出的是，在此过程中，日本又派伊藤博文等4人去欧洲考察各国宪政和国家制度。伊藤博文重点考察了德国的政治制度，认为普鲁士宪法所确定的君主立宪制较好地解决了政治二元性结构的矛盾，最适合日本的需要，因而向德国法学家求教如何披着宪法外衣推行天皇制统治。 　　3. 对中国法律移植及法的本土化的思考 　　中国和日本法律制度具有独特的个性和风格，在东方和西方、传统与现代的对立和谐中从容周旋，是唯一具有文化模式意义的超越了历史和文化鸿沟的非西方化的现代法制。③中日两国的法制传统和法制发展轨迹十分相似，古代都属于中华法系。后来都在受到外国不平等的对待的条件下走向了变法图强的道路，目光都投向了西方，移植了大量的西方法律制度。不同的是，日本明治维新后的变法整体上是成功的。我国清末的变法以失败告终。新中国以来，特别是改革开放以来，我国逐步建立起了我国的现代法制体系，但是由于起步晚，我国的现代法制还没完善，有待进一步提高。作为邻国的日本则建立起了世界上别树一帜的法律体系，其经验值得我国学习借鉴。 　　我国在引进西方法制的过程中，要走本土化之路。借鉴或移植他国法律文化或法律制度的有利因素，为我国法制建设服务，是切实可行并且应行的方法。这样往往可以事半功倍。但关键在于