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论遗腹子的抚养利益的保护 　　作者简介：郭凯（1987-），男，福建龙岩人，华东政法大学2011级法律硕士研究生，研究方向：民商法。 　　【摘要】现代社会人类面临的社会危险日益增加，由于各种事故的出现使得遗腹子问题变得越来越突出。我国《民法通则》规定尚未出生的遗腹子不享有民事权利能力，不是民事诉讼主体，这使得其在父或父、母同时死亡时无法获得法律救济，而且损害在其出生后才显现。遗腹子的抚养利益的保护的立法变得愈发重要、紧迫。 　　【关键词】遗腹子；抚养利益；精神损害 　　一、大陆法系遗腹子权利能力的立法体例 　　古罗马法学家保罗说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在它出生以前这对他人毫无裨益”。[1]大陆法系国家民法就关于胎儿的利益保护的立法体例来说大致分为三类： 　　（一）总括的保护主义 　　凡涉及胎儿利益之保护时，视其已经出生。 　　《瑞士民法典》第三十一条第二款规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权力能力。”我国台湾地区民法典第七条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益的保护，视为既已出身。” 　　（二）个别的保护主义 　　胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。 　　如《德国民法典》第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。”第2108条第1款规定，第1923条关于胎儿继承能力的规定“对后位继承相应适用。”第844条第2款之后段规定：“抚养人被害时，应受其扶养之第三人，虽与其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。” 　　（三）绝对主义 　　民事权利能力始于出生，未出生的胎儿不能享有民事权利能力，不能成为民事诉讼主体。《民法通则》并未就遗腹子的利益保护作出规定，只是在《继承法》第28条之中规定：“遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”即便如此也没有规定胎儿享有继承权。所以由此看来在我国遗腹子不具有民事权利能力，不能成为民事主体，那么也就不具有抚养利益损害赔偿请求权。即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。很明显我国《民法通则》采用“绝对主义”的立法模式。“绝对主义的立法体例存在明显的缺陷。我国关于胎儿利益保护有待进一步完善，胎儿的利益不应仅仅局限于继承权，还有其他权利的保护问题，如抚养费请求权，损害赔偿请求权等。”[2] 　　如果严格按照自然人民事权利能力始于出生这样的僵硬规定，那么遗腹子在利益受到损害时，没有赔偿请求权为基础，将得不到法律的救济。这与我国传统的、普遍的道德观念相冲突，也落后于世界各国对胎儿利益保护的立法潮流。“观之德日等国，学者尚且以个别主义对胎儿保护不力，主张改变立法主义，采用总括的保护主义，可见我国《民法通则》所采用绝对主义之不合时宜，乃毋庸置疑。因此建议制定民法典时采用总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流。”[3] 　　二、胎儿权利能力的性质 　　目前，关于胎儿利益在民法上主要有三种理论学说：条件说、生命法益说、人身权延伸说。 　　条件说学者对胎儿利益法律保护理由致力于实体法依据，同时此派学者认为胎儿出生前具有民事权利能力。王泽鉴先生曾论述：“胎儿于未出生前，关于其个人的保护既已取得权利能力成为法律上的‘人’。不法侵害他人致死者，被害人对第三人负有法定抚养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任。”[4]所以胎儿就其抚养义务人的被害致死，对加害人有损害赔偿请求权。也即，胎儿的权利能力是以出生时活体为条件，必须是出生以后才能溯及既往而取得出生之前的权利能力。[5] 　　生命法益说。生命法益为自然所赋予，不应受立法技术的左右，应当得到保护。德国学者Plank认为，生命法益先于法律而存在，系人性之表现与自然创造的一部分。生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获得其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益的侵害。”[6] 　　民事主体人身权延伸保护，是指法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益，所给与的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。自然人作为民事主体，其享有的人身权极为广泛，因而在其出生前和死亡后，这些人身权所体现的法益，很多是先期存在和延续存在的。如果不加以保护，必会遭致损害，因而极有保护的必要。对于先期人身法益的法律保护，法律主要是采取时间延长，待享有先期人身法益的胎儿出生，由其直接取得权力后，作为民事主体提出请求的办法实现其权利。[7] 　　“胎儿虽然尚未出生，但是对亲子关系和亲属关系中的抚养关系，却是确定的。胎儿一旦出生，其父母就对其负有抚养义务。关于此点，最有使