肖像权上的财产利益及其救济概念.docVIP

肖像权上的财产利益及其救济 作者：冉克平????文章来源：《清华法学》????点击数：1291????更新时间：2015-9-7内容摘要：肖像权上财产利益与精神利益区分保护与一体保护并无优劣之分，但将财产利益塑造为肖像权的附从权能更契合现行法与审判实务。包含财产利益的肖像权主体限于名人，普通人的肖像权仅具有潜在财产价值。肖像权被非法商业化利用的救济应当区分名人与普通人，前者主要是财产损害赔偿，而后者原则为精神损害赔偿。肖像被非法商业化利用的损害赔偿标准应当比较侵权人的获利额与受害人的拟制许可费而确定。死者肖像上的精神利益仍然存续，若生前为名人，其财产利益可以继承。关键词：肖像权；商业化；财产利益；精神利益；获利赔偿；死者肖像利益 一、问题的提出传统民法上，肖像权表现为被动型的消极权利，禁止他人非法制作肖像以及将已制作的肖像进行非法公开。[1]但是，随着大众传媒的发展、企业竞争的加剧以及消费社会的形成，个人的肖像被用于代言、推销产品及服务的现象日益普遍，在精神利益之外，肖像权所蕴含的财产价值在极大程度得以发掘。可以说，肖像权是人格权商业化利用的先锋与主要表现，这不仅使人格权与财产权的边界趋向模糊，而且给传统人格权法带来巨大的冲击与挑战。肖像权的商业化利用带来了理论与立法上的疑问：（1）如何在我国现行法内构造肖像权精神利益与财产利益及其关系？（2）肖像权商业化利用的主体、方式及其限度如何？（3）肖像权被非法商业化利用应该如何救济尤其是损害赔偿额如何确立？（4）死者肖像上财产利益的构造及救济等。在民法典的编纂已提上立法议程的今天，如何在理论上对此予以解释与回应，无疑具有积极的意义。笔者拟从我国理论与实务上的争议出发，结合比较法上的学说与判例，探讨肖像权的商业化现象所涉及的财产利益及其救济，以期为我国人格权的立法与司法略尽绵薄之力。 二、肖像权上财产利益的法内构造（一）比较法上的构造形式所谓肖像，是指通过绘画、拍照、影视技术等各种艺术形式而使自然人的面部特征在物质载体上再现的视觉形象。1907年德国《关于肖像艺术和摄影作品著作权法》（KUG）首次创设肖像权，在性质上，肖像权是一种人格上的精神性权利，原则上只有在当事人同意的情况下，其形象才允许被传播或公开展示。[2]肖像权的商业化利用现象起初并未引起诉讼，因为当时社会假定名人是一种公共财产，其他人可以未经授权而进行利用。[3]随着人们权利意识的增强，法律开始对此规范。具体而言：第一，美国的独立权利模式。19世纪初，美国法上的肖像权属于隐私权的范畴。[4]在大多数情况下，行为人未经授权对知名人物肖像进行商业使用所产生的损害，实质上是一种潜在的财产收益的损失而非精神侵扰，这与隐私权只对精神损害予以救济而不保护财产损害不同，由此导致对该财产权益进行独立司法保护的必要。[5]由于在隐私权框架内协调人格尊严利益与人格属性之经济利益的难度被案例证明越来越大，这种情况最终导致作为一种独立权利形态的公开权的诞生。此后，经过学说、判例与立法的交互影响，公开权得到美国多数州的承认。公开权被认为是个人控制其姓名、肖像、声音或其他能识别其身份的人格属性不被他人使用于任何商业目的权利，其性质上属于财产权。[6]在日本，以1976年的“麦克莱斯塔案”为契机，当演员等的姓名及肖像被擅自使用的情形，司法裁判从最初的以损害姓名权和肖像权为由，改为后来的以商品化权受到侵害为理由，并认可了商品化权的独立性。[7]第二，德国的一般人格权模式。虽然《关于肖像艺术和摄影作品著作权法》规定了肖像权，但是限于“未经被拍照人许可不得传播和公开展览他人肖像”，此种权能列举是封闭而非开放的。二战以后，德国司法判例通过一般人格权对该法所规定的肖像权进行了解释与发展。[8]在1956年的Paul Dahlke案中，德国联邦最高法院认为肖像具有财产价值，构成人格权的财产部分。[9]此案开创了人格上财产利益保护之先河。此后，联邦最高法院认为，一般人格权及其特殊表现形式，例如肖像权、姓名权，其不仅保护精神性利益，同时也保护人格的商业化利益。这样，通过司法判例对人格权的财产价值部分的承认，将民法上的人格保护区分为精神性利益的保护和商业性利益的保护,并首次将该区分的意义延伸至死后的人格保护。[10]由于肖像权上的商业利用被置于一般人格权的保护范围而没有上升到宪法基本权的高度，其直接后果是，当与其他基本权发生权利冲突，也即在与其他基本言论自由、出版自由以及宪法上所保护的其他自由在个案中进行利益衡量时，人格权的财产利益部分处于劣势。在法国，隐私权是一项概括性的权利，肖像权被认为属于隐私权的范畴，受到1970年新增的《法国民法典》第9条的保护。对于涉及财产利益的肖像侵权案件，法国法院通常作为隐私权侵权案件来处理。[11]第三，台湾地区的人格权权能模式。我国台