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《物权法》实施以来给商业银行带来的法律风险及对策 杨振伟 《物权法》自2007年10月1日开始实施至今已半年有余，给包括商业银行在内的所有社会成员在如何有效利用《物权法》保护自己的合法权益、减少利益损失等方面带来新的挑战和思考。现仅就笔者经常接触的商业银行在办理实际业务流程时已经遇到的围绕《物权法》而产生的困难与挑战，商业银行在利用物权法不断开拓业务品种，增强业务竞争能力的同时，亦应密切关注如下法律风险：一、《物权法》新增加的应收账款等担保物种类在带给银行更多关于抵押贷款方式的创新的同时，却也可能使银行实现债权的实际保护效果在实际降低同以前担保法相比，《物权法》明确增加了土地承包经营权、应收账款、依法可以转让的基金份额等担保物种类，并进一步规定，只要法律、行政法规没有禁止抵押的财产均可以抵押。担保范围和担保种类的扩大将有利于银行开发更多的融资产品，从而促进资金的融通; 并在无形中为银行在抵押贷款方式创新上留下了相当大的空间，尤其是应收账款质押的及时出现，迎合了银行业的需要，应该能够成为银行业新的利润增长点。但是开展应收账款担保贷款，银行同时也将面临一定的法律风险。作为普通债权质押之一种，应收账款质权兼具有物权和债权两种特性。一方面，其为一类担保物权，当债务人破产时债权人可以就此应收款项优先受偿。另一方面，应收账款质权实质上是以一种请求权担保另一种请求权的实现，这层质押担保的外壳看似坚固，实则主债权人的债权能否实现，最终依赖于第三债务人的履行能力即其全部责任财产的多少，这明显不如以特定的有体物担保安全可靠。因此，应收账款的担保功能有限，实质上仍带有信用保证的痕迹，银行大力开展应收账款担保贷款，仍将面临一定的风险。为此，建议银行如欲采用应收账款担保，应对该应收账款所涉及的第三债务人的履行能力开展必要的法律尽职调查，并从银行内部的业务审批流程上，将应收账款担保设计为承担第二位的补充担保作用。二、担保合同的独立性受到《物权法》的限制，《物权法》更加强调担保物权的从属性独立担保在我国并不陌生，我国绝大多数商业银行在国内、国际贷款业务中，经常使用“担保人提供无条件和不可撤销并独立于主合同”条款的担保合同。在《物权法》诞生以前，我国也并无限制独立担保存在的法律、法规，相反，《担保法》第5条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的规定，对效力上独立于主合同的独立担保给予了明确的肯定。《物权法》第172条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外” 据此，如果当事人在合同中约定担保合同不因主合同无效而无效，或担保合同可以不随主合同而单独转让，其在《物权法》上可能得不到支持。《物权法》强调担保物权的从属性，明确排除当事人对从属性作出例外约定的可能，只有法律才能规定担保物权从属性的例外。为此，银行在放贷业务中签订《担保合同》的同时，更应密切注意加大对主合同《借款合同》的审查力度，以尽最大可能确保主合同的法律效力不产生瑕疵，并加大保证合同的使用范围。因为《物权法》第172条是规定在“担保物权”编中，亦即其规范的是担保物权，对于保证担保不具有约束力。因此依然可以依据《担保法》第5条的规定，基于民事自愿原则，约定保证合同的独立性三、担保物权优先受偿的法律除外规定，可能会给商业银行实现担保债权又增加一道法定门槛。《物权法》第170条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。由此看出在特殊情况下有担保的银行债权不一定就优先于无担保的普通债权。例如，《合同法》第286条规定的建筑公司的债权优先于有担保的银行债权；《税收征收管理法》规定的欠税在先的税收债权优于担保债权；《破产法》中规定的企业职工劳动债权优先于银行担保债权等等。我国优先权制度散见于各个单行法规和司法解释之中、无统一的优先权制度的现状，以及担保物权优先受偿的法律除外规定，一定程度上损害了银行担保债权的受偿。为避免上述法律风险的出现，银行放贷审查部门在放贷前对提供担保的各种担保物权的核查范围就不应仅仅只是局限于是否存在权利瑕疵层面，而是需要对该担保物权上可能存在的其他合法权益亦作出相应的摸底排查; 如果一旦确定还有其他潜在的合法权益存在，应要求借款人补充追加其他担保。四、扩大留置权的适用范围以及留置权的优先受偿原则，可能导致银行担保债权面临落空《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”第231条规定:“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”据此，留置权不再仅限于保管合同、运输合