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浅析法律原则的适用条件 　　[摘 要] 通过发生于厦门的代孕生子抚养权纠纷案引发的关于法律原则适用条件的思考，并结合法学界的一些流行的观点，本文作者分析得出自己的一些见解。存在法律规则的时候，法律原则如何适用？在无法律规则的时候，法律原则如何适用？法律原则存在冲突的时候，又该如何适用？ 　　[关键词] 法律原则；法律规则；法律原则适用条件；代孕合同 　　【中图分类号】 D90 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）11-072-2 　　福建厦门的代孕生子抚养权争议案，、引起了社会的普遍关注。这是一起以代孕合同是否有效引发的非婚生子女抚养权争议案。厦门企业主张某与代孕妇女之前签订的代孕合同被法院认定为不具有法律效力而败诉，孩子的抚养权归代孕妇女，求孕的张某还需承担64万元抚养费。法官对此判决的解释是：代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面，与合同法的基本原则相违背，应属无效。”这是一起以法律原则作为判案依据的案件。 　　李璐和魏明灿在《论代孕合同的效力》一文中指出正当签订的代孕合同应当具有法律效力，适用合同法的规定。但高额代孕合同则会放纵这种商业性盈利活动，从而使其成为富人玩弄、左右的工具，贫穷的人就只能望洋兴叹，违背了法律的公平正义精神；因此，适用公序良俗原则。而法院直接适用法律原则的行为，引发我们思考法律原则的适用条件是什么？像违反“忠诚协议”案这种没有明确的法律规则的情况，可否根据基本的法律原则维权？在什么条件下可以适用法律原则？本文将对此问题进行浅析并尝试得出自己的观点。 　　一、法律原则的概念 　　《布莱克法律辞典》为法律原则作如下定义：法律原则是“法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。学术界关于法律原则的概念存在各不相同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分说明理由时，司法者可以适用的一般规则。国内法学泰斗张文显在其所编撰的《法理学》一书中指出，法律原则是法律的基础性原理、真理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。笔者将通过与具体的法律规则的比较来界定法律原则。我们知道法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范，主要由假定（条件）、行为模式、法律后果三个要素组成。显然，法律原则不如法律规则那样规定明确的事实状态和法律后果，具有高度的抽象性、不明确性，从而决定了其较少直接适用于具体案件中；但是法律原则在创制、理解或适用法律的过程中却是必不可少的，其反映了立法精神，在法律规则无法穷尽的情况下，法律原则就体现出了其基础性的地位，不仅是具体司法活动中法官的判案依据，也在我国这一成文法法律体系下起着弥补法律漏洞的作用。 　　二、法律原则的适用条件 　　法律原则反映立法精神，指导法律规则的制定和实施，法律的根本性规则。在司法实践中，总有法律规则无法规制的时候，这时候法律原则就作为解释案件的依据。但是，由于我国对“法律原则如何适用”的难题的思考总体上显得较为迟缓。直到泸州遗赠案的判决引发了社会的空前关注，才迫使法学理论界对此作出解释。法律原则适用的难题给予了法官滥用自由裁量权的可能性和无视法律规则和法律原则的权威的可能性。然而，“法律原则如何适用”又绝不是一个简单的问题。在厦门代孕案中，法官直接指出代孕合同无效，因代孕合同违反了公序良俗原则而判决原告败诉。而肖华林在《代孕合同之法律问题探微》一文中指出，大大超出合理补偿范围的高额代孕合同违背了其出于社会善良公德来满足无生育能力的人生育权的初衷，有违公序良俗，是无效的。那么该案法官直接引用公序良俗的法律原则作为判决的依据是否具有其正当性？ 　　（一）学术界关于法律原则适用条件的几个理论观点 　　张建龙认为法律原则的适用条件有四个：1. 唯一适用法律原则，禁止适用风俗习惯、网络民意、政治原则等非法律原则；2. 穷尽法律规则，方得适用法律原则；3. 法是人民意志的体现，法律规则必须被强制执行和遵守；4. 适法者必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由。舒国滢在《法律原则适用的困境――方法论视角的四个追问》的论文中以三个条件和三个规则来解决原则与规则间的冲突。即 “穷尽法律规则，方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”和“若无更强理由，不适用法律原则”。 　　我认为学术界对法律原则的适用条件在某些方面取得了共识，例如，法律规则应优于法律原则；法律原则的适用条件有严格的条件限制。但是仍有些不全面，例如既存在法律原则又存在多个相冲突的法律原则时该如何适用的问题。 　　（一）笔者认为的法律原则的适用条件 　　笔者通过分析理论界关于法律